Drept

Pentru a expune definirea clauzelor abuzive în dreptul intern este necesar a determina în prealabil câmpul de aplicare al definiţiei legale cuprinsă în art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000.

5.2.1. Determinarea părţilor contractante

1. Comercianţii. Tendinţa de definire a părţilor raportului de consum în cadrul fiecărei reglementări este specifică dreptului comunitar. O.G. nr. 21/1992 se referă la „agenţi economici“, adică la “persoana fizică sau juridică autorizată care în cadrul activităţii sale profesionale fabrică, importă, transportă sau comercializează produse ori părţi din acestea sau prestează servicii“ (art. 2 pct. 3). Definiţia cuprinsă în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 se referă la „comerciant“ văzut ca „orice persoană fizică sau juridică ce încheie un contract în cadrul unei activităţi autorizate, comerciale sau profesionale. În raport şi de celelalte dispoziţii legale rezultă că, în acest cadru se regăsesc: producătorii, distribuitorul şi prestatorul de servicii. În plus, activitatea comerciantului trebuie să fie autorizată. Se remarcă faptul că, şi în dreptul intern, pentru definirea noţiunii de comerciant s-au avut în vedere cele două linii directoare ce caracterizează noţiunea conferindu-i unitate: - lipsa importanţei calităţii de persoană fizică sau juridică şi caracterul organizat, de profesie obişnuită a comerciantului. Deşi Legea nr. 193/2000 a ocolit problema calităţii de comerciant profesionist a persoanelor de drept public, fără să preia textul corespunzător din Directiva 93/13/CEE apreciem că generalitatea definiţiei permite aplicarea dispoziţiilor sale şi acestor persoane. Totodată, din definiţia cuprinsă în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, rezultă că protecţia conferită de ea nu ar putea fi invocată în raporturile dintre un consumator şi un ne-comerciant profesionist câtă vreme dispoziţia legală se referă expres la „activitate profesională sau comercială autorizată“. Este limitată astfel aplicabilitatea legii numai la categoria comercianţilor, aspect negativ care restrânge sfera de protecţie acordată consumatorilor, prin excluderea celorlalţi agenţi economici profesionişti, specializaţi, cum sunt cei care exercită profesii liberale sau fără caracter comercial. Numai că, termenii trebuie interpretaţi larg fără o rezumare strictă la noţiunea de comerciant astfel cum este definită de Codul comercial. De exemplu, un student poate susţine caracterul abuziv al unei clause contractuale strecurate într-un contract de studii, deşi calitatea de comerciant a unei universităţi este discutabilă. De asemenea, calitatea de comerciant a unui medic sau a unei clinici private poate fi contestată însă ar fi absurd să se refuse protecţia unui pacient în calitate de consumator. Si în aceste cazuri se regăseşte necesitatea care a generat adoptarea legislaţiei protecţioniste: protecţia contractantului aflat într-o poziţie defavorabilă.
2. Consumatorii. Normele speciale se vor aplica numai raporturilor dintre comercianţii profesionişti şi „consumatori“. În art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000 este definită noţiunea de consumator. Potrivit textului legal: „[…] prin consumator de înţelege orice persoană fizică sau grup de persoane fizice constituite în asociaţii, care încheie un contract în afara activităţii lor autorizate, profesionale sau comerciale“. Este o redactare fidelă textului art. 2 lit. b) din

Directiva 93/13/CEE. În raport de prevederile enunţate reţinem următoarele criterii care determină persoanele ce pot invoca protecţia conferită de lege:

1. a) - consumatorul este o persoană fizică sau un grup de persoane fizice constituite în asociaţii. Legea are în vedere asociaţiile de protecţie a consumatorilor şi nu alte persoane juridice asociaţii. Din ansamblul dispoziţiilor legale se deduce că o persoană juridică (alta decât asociaţiile menţionate) nu poate nvoca drepturile de care dispune consumatorul. Determinarea din cadrul legiieste o constantă în domeniul protecţionist normativ din ţara noastră, care se referă

expres la consumatorii persoane fizice. Orientarea legiuitorului român estespecifică şi jurisprudenţei europene. Astfel, potrivit Curţii de Justiţie a omunităţilor Europene: „Noţiunea de consumator, astfel cum este ea definită de  ART2 lit. b) din Directiva 93/13/CEE (…), trebuie să fie interpretată în sensul că ea vizează în mod exclusiv persoanele fizice“.

1. b) – caracterul extraprofesional al contractelor. Contractele încheiate de consumator cu comerciantul profesionist trebuie să aibă un caracter non - profesional din prisma cauzei care îl animă pe cel dintâi. Esenţiale pentru determinarea calităţii de consumator sunt atât situaţia sa de profan (cu înţelesul de necunoscător, nespecialist) în raport cu actul juridic analizat, cât şi caracterul extraprofesional al acestuia din urmă. Scopul neprofesional al actului juridic

încheiat de consumator trebuie privit într - un mod strict întrucât textul de lege se referă în mod expres la servicii/produse dobândite „ în afara profesiei“ [art. 2 liniuţă 2 din O.G. nr. 21/1992; art. 2 alin. (1) din Legea nr. 193/2000].

5.2.2. Definirea clauzelor abuzive

Clauza abuzivă reprezintă o stipulaţie contractuală impusă de către comerciant consumatorului şi de natură a produce un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor, în sensul naşterii unei poziţii avantajoase pentru comerciant, contrar bunei - credinţe. Cu alte cuvinte, o clauză este abuzivă de îndată ce rupe echilibrul contractual. Potrivit art. 4 alin. (1) din Legea nr. 193/2000: „o clauză care nu a fost negociată direct cu consumatorul va fi considerată abuzivă, dacă prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract creează, în detrimental consumatorului şi contrar cerinţelor bunei - credinţe, un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor“. În urma analizei textului legal identificăm elementele constitutive ale clauzei abuzive şi anume:

1. a) – caracterul nenegociat sau insuficient negociat al acestor clauze, cu alte cuvinte, lipsa negocierii directe consumator şi comerciant.

Negocierile reclamă eforturi comune ale potenţialilor contractanţi pentru formarea unui contract care să exprime voinţa lor concordantă. De aceea, dacă un contract este rezultatul negocierilor se prezumă că el exprimă voinţa comună a părţilor. Negocierea poate lipsi atunci când informarea nu îşi are vreun sens (exemplu: achiziţionarea unui bilet la spectacol) sau poate fi obligatorie atunci

când legea o cere. Potrivit art. 4 alin. (2) din Legea nr. 193/2000, o clauză va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului să influenţeze natura ei.

Economia de piaţă, economia consumului dă naştere unor raporturi care de cele mai multe ori exclud comunicarea dintre contractanţi şi, pe cale de consecinţă, negocierea termenilor acordului de voinţe. Cum arătam deja, fenomenul vânzării de masă a dat naştere unui contract a cărui expresie este astăzi specifică dreptului consumului: contractul de adeziune. Legiuitorul român a

preluat şi de această dată concepţia Directivei 93/13/CEE, potrivit căreia existenţa clauzelor abuzive este indisolubil legată de insinuarea acestor contracte în viaţa economică de zi cu zi. Aceste contracte presupun într-un fel existenţa unui „viciu permanent de consimţământ“şi sunt rezultatul unui dezechilibru economic şi

social între contractanţi. În accepţiunea Legii nr. 193/2000, contractul de adeziune este denumit „contract standard preformulat“, iar clauzele sale „clauze standard preformulate“ (art. 4).

Potrivit art. 3 alin. (1) din Legea nr. 193/2000, interpretarea noţiunii de

contract standard preformulat se realizează într-o manieră extensivă deoarece, noua reglementare se aplică şi clauzelor inserate în: bonurile de comandă, bonurile de livrare, bilete, tichete şi alte asemenea înscrisuri, în cazul în care conţin stipulări sau referiri la condiţiile generale prestabilite. În toate aceste cazuri este prezumată lipsa negocierii prealabile. Ca o inovaţie, poate fi privită şi cerinţa

avizului din partea Oficiului pentru Protecţia Consumatorului şi a Consiliului Concurenţei, pentru contractele între furnizorii de servicii ce constituie monopol natural sau legal şi consumatori.

Pentru a fi în prezenţa unui contract de adeziune este necesar să lipsească negocierea iar în acest sens legiuitorul defineşte cu abilitate indirect şi această noţiune: „o clauză contractuală va fi considerată ca nefiind negociată direct cu consumatorul, dacă aceasta a fost stabilită fără a da posibilitatea consumatorului

să influenţeze natura ei (…)“ (art. 4 alin (2)).

În cazurile în care numai unele clauze au fost negociate cu consumatorul,reglementarea se poate aplica la celelalte clauze contractuale [art. 4 alin. (3)]. Interpretarea per a contrario a textului mai-sus enunţat duce la concluzia că norma privind protecţia consumatorului în această materie nu se aplică în cazul în

care clauza a fost negociată de părţi, chiar dacă în defavoarea consumatorului. Potrivit legii, proba negocierii unei clauze revine comerciantului [art. 4 alin. (3) teza ultimă]. Clauzele îndoielnice se interpretează în favoarea consumatorului [art. 1 alin. (2)]. Asemănătoare contractelor de adeziune este şi situaţia contractelor obligatorii. Un exemplu în acest sens este contractul de asigurare

obligatorie pentru răspundere civilă unde legea prevede doar obligativitatea încheierii contractelor, lăsând însă părţilor posibilitatea să negocieze clauzele contractuale; în realitate suntem în prezenţa unui contract preredactat, unde persoana ce va dobândi calitatea de asigurat nu poate decât să-şi exprime voinţa în legătură cu încheierea contractului. În scopul eliminării discuţiilor legate de determinarea naturii clauzei abuzive, legiuitorul a prevăzut, după modelul normelor comunitare, că este obligatory redactarea clară şi fără echivoc a clauzelor, astfel încât să nu fie necesare cunoştinţe de specialitate pentru înţelegerea lor. Dacă totuşi există îndoieli asupra

interpretării clauzei ea va fi interpretată în favoarea consumatorului [art. 2 alin. (2) din Legea nr. 193/2000 care reia într-un domeniu specific dispoziţiile art. 983 C.civ. – in dubio pro reo - şi care exclude a priori interpretarea subiectivă a contractelor]. În acest context, este justificată aplicarea normei protective în cazurile în care clauzele sunt scrise într-o altă limbă, cu minuscule greu de descifrat, cu caractere

a căror culoare se confundă cu aceea a înscrisului pe care sunt aplicate etc. Esenţial de reţinut este faptul că regulile clauzelor abuzive se vor aplica şi atunci când consumatorul a înţeles clauzele contractului. Legea pune pe picior de egalitate pe consumatorul care a înţeles clauza cu cel care nu a înţeles clauza ambii putând utiliza pârghiile reglementării.

1. b) – încălcarea exigenţelor generale de bună - credinţă.

Buna-credinţă contractuală este prezumată de lege, art. 970 C.civ. având o aplicare generală. Existenţa clauzelor abuzive implică încălcarea obligaţiei de bună - credinţă. Sursa acestui criteriu îl constituie Directiva 93/13/CEE ai cărei utori au avut drept model Legea germană din 9 decembrie 1976 referitoare la ondiţiile generale de afaceri. Dreptul comparat ne oferă şi alte exemple cum

sunt: Legea spaniolă din 19 iulie 1984 privind protecţia onsumatorilor, Decretul

- Lege portughez 446/1986 etc. Alte legislaţii, cum este cea franceză, au rămas ndiferente la acest criteriu ceea ce a făcut ca legiuitorul francez, cu ocazia ranspunerii Directivei în dreptul intern, să elimine prevederea din textul legal a unei - credinţe. n concordanţă cu poziţia legiuitorului nostru apreciem că noţiunea de clauză buzivă rămâne ataşată bunei - credinţe. De altfel, ar părea inadmisibilă noţiunea

de clauză „abuzivă“în afara ideii de bună-credinţă, pentru că abuzul nu este ltceva decât o subdiviziune a relei-credinţe.

1. c) – clauza, prin ea însăşi sau împreună cu alte prevederi din contract, trebuie să creeze în detrimentul consumatorului un dezechilibru semnificativ între drepturile şi obligaţiile părţilor.

Legea nu defineşte dezechilibrul semnificativ. În fapt, acest element se obiectivează în funcţie de specificul fiecărei clauze abuzive sesizate. Este vorba de un dezechilibru de natură obiectivă care se apreciază de judecător prin raportare la un echilibru ideal. Esenţial nu este ca efectul clauzei să fie pe cale să se producă sau să se fi produs căci, ceea ce contează este „faptul obiectiv“ al dezechilibrului, indiferent că acesta a produs sau nu efecte asupra patrimoniului

consumatorului. În acelaşi timp este vorba despre un dezechilibru economic câtă vreme clauzele abuzive au drept scop protecţia intereselor economice ale consumatorului. În ceea ce priveşte momentul în funcţie de care se apreciază dezechilibrul ca regulă, acesta se raportează la starea părţilor din momentul încheierii contractului. Este o concluzie firească în condiţiile în care un dezechilibru ulterior încheierii contractului care nu poate fi localizat decât ca ţinând de împrejurări legate de executare, nu poate constitui obiect al protecţiei. Un astfel de dezechilibru ţine mai degrabă de impreviziune. Cum se precizează în lege dezechilibrul trebuie să fie semnificativ, deoarece nu orice dezechilibru poate releva o clauză abuzivă. Caracterul semnificativ al dezechilibrului poate fi apreciat în funcţie de natura prestaţiei, reciprocitatea sau nereciprocitatea unor drepturi şi obligaţii în contextul unei interpretări sistematice a contractului. Aceste reglementări speciale derogă de la dreptul comun, în ce priveşte regimul juridic sancţionator al leziunii.

În principiu, Codul civil nu sancţionează leziunea căci aceasta are un domeniu de aplicare restrâns atât din punctul de vedere al persoanleor ce o pot invoca drept cauză de anulare a unui act juridic (minorii cu vârsta între 14-18 ani), cât şi al actelor juridice susceptibile de anulare pentru leziune (actele juridice civile care cumulativ îndeplinesc următoarele condiţii:

a)- sunt acte de administrare,

 b)- au fost încheiate de minorul între 14-18 ani, singur, fără încuviinţarea ocrotitorului legal,

 c)- sunt lezionare pentru minor şi

 d)- sunt comutative).

Legea specială are în vedere atât echilibrul juridic cât şi economia contractului. Ruperea echilibrului contractului, prin inserarea de clauze abuzive, în favoarea comerciantului şi având efect lezionar asupra consumatorului atrage sancţiunile instituite de lege. Astfel, legiuitorul recunoaşte existenţa unui principiu de echilibru în relaţiile contractuale, ceea ce contravine dreptului comun deoarece leziunea – în afara cazurilor menţionate- nu este cauză de nulitate a

contractelor încheiate între majori. În acest context, putem spune că echitatea prevalează asupra securităţii contractuale.

 

 

5.2.3.Enumerarea clauzelor abuzive

Art. 4 alin. (4) din Legea nr. 193/ 2000 face trimitere la lista cuprinsă în anexa actului normativ cu menţiunea că enumerarea are un caracter exemplificativ, enunţiativ şi nu limitativ. În anexă găsim un număr de 19 exemple de clause abuzive pe care, ţinând seama de cuprinsul lor, le putem grupa pe 3 categorii: a) clauze care permit comerciantului modificarea unilaterală şi discreţionară a

contractului (lit. a, d, e, p, s şi t); b) clauze de nerăspundere sau de limitarea a răspunderii contractuale a comerciantului (lit. g, h, k, l, m şi n); c) clauze de agravare a răspunderii consumatorului (lit. i, j, o şi r). O altă clasificare adapatată după dreptul francez reţine următoarele categorii: a) clauze prezumate abuzive (incluse în lista din Legea nr. 193/2000) şi b) clause virtual abuzive (care nu îmbracă nici una din formele predeterminate de listă, dar care sunt declarate ca atare în justiţie). Varietatea clauzelor abuzive este infinită motiv pentru care lista cuprinsă în anexa la Legea nr. 193/2000 nu poate fi decât sugestivă. De multe ori cazurile practice nu se încadrează întocmai în prevederile anexei un alt motiv pentru care lista are un caracter exemplificativ. Exemplificativă, iar nu exhaustivă, lista nu

înlătură obligaţia comerciantului de a face dovada că o clauză - standard a fost negociată direct cu consumatorul [art. 4 alin. (3) teza finală].

 

5.2.4. Reprimarea clauzelor abuzive

Legiuitorul român, respectând îndrumările Directivei 93/13. CEE, a alocat o parte din textul normativ tocmai pentru reglementarea prevenirii şi sancţionării utilizării clauzelor abuzive. Înainte de analiza acestor reglementări observăm că inserarea în contracte de clauze abuzive atrage răspunderea civilă, contravenţională sau chiar penală a comerciantului. Sancţiunile aplicabile în plan civil clauzelor abuzive sunt arătate în cuprinsul art. 6 şi 7 din Legea nr. 193/2000. Răspunderea contravenţională face obiectul art. 15 iar pentru stabilirea caracterului abuziv al unei clauze se aplică un regim procedural mixt, prevăzut de art. 8-14 din lege. Oricum, problema sancţiunii juridice la care este supus un contract care cuprinde o clauză abuzivă este una dificil de soluţionat în baza principiilor clasice ale dreptului civil.

1. Sancţiunile în plan civil.

În acest sens dispoziţiile art. 6 şi 7 sunt extrem de confuze din multe puncte de vedere. Astfel, art. 6 nu prevede sancţiunea specifică aplicabilă clauzei abuzive: „ clauzele abuzive (…) nu vor produce efecte asupra consumatorului (…). Ce poate rezulta de aici în privinţa sancţiunilor, câtă vreme gama ineficacităţilor unui act

juridic oferă mai multe soluţii. Poate fi vorba de inopozabilitatea clauzei faţă de consumator sau poate fi vorba de nulitate sau, eventual, de considerarea clauzei ca nescrisă. În lipsa unei prevederi exprese în textul legal, opinia dominantă la care ne raliem este aceea a nulităţii clauzelor abuzive, întrucât stipularea lor este rezultatul încălcării unei norme imperative exprese: „ se interzice comercianţilor

stipularea de calauze abuzive în contractele încheiate cu  consumatorii“[art. 3 alin. (3)] din Legea nr. 193/2000).

O problemă, de altfel esenţială pentru efectele pe care le produce asupra prescripţiei acţiunii în anulare, este aceea a felului nulităţii: absolută sau relativă. Chiar dacă o parte a doctrinei ataşează chestiunea clauzelor abuzive sferei viciilor de consimţămânr (eroare, dol, leziune) ceea ce ar însemna că sancţiunea ar trebui să fie nulitatea relativă, aceasta nu este însă proprie clauzelor abuzive mai multe considerente fundamentând teza nulităţii absolute a clauzei. În primul rând, clauza abuzivă este strâns legată de noţiunea relei - credinţe ca nerespectare a exigenţei de bună - credinţă. În sfera contractului, reaua - credinţă se asociază noţiunii de cauză ilicită pentru care sancţiunea este nulitatea absolută (art. 966 şi

968 C. civ.). Cu toate acestea argumentul poate fi contestat câtă vreme şi dolul presupune rea - credinţă dar atrage nulitatea relativă. În al doilea rând, reglementarea instituită prin Legea nr. 193/2000, nu ocroteşte numai interese personale ale fiecărui consumator individual, ci reprezintă o normă de ordine publică destinată a ocroti un interes colectiv, al consumatorilor în general sau al unei întregi categorii de consumatori cărora li se propune acelaşi contract tip ce

conţine clauze abuzive. Acest lucru atrage sancţiunea nulităţii absolute prin raportare la dispoziţiile art. 5 C.civ. În al treilea rând trebuie menţionat că Legea abilitează anumite instituţii să cenzureze contractul, conform prevederilor Capitolului 3 (A.N.P.C. sau alte organe ale administraţiei publice, respective instanţele de judecată). În ceea ce priveşte alte organe decât instanţa, legea prevede expres că verificarea contractelor se poate face chiar din oficiu. Această

manieră de control este specifică regimului juridic al nulităţii absolute. Nu în ultimul rând, însoţirea sancţiunii civile a „lipsirii de efecte“ (în exprimarea ambivalentă din lege) de sancţiuni contravenţionale sau chiar penale după caz, este specifică normelor care ocrotesc un interes general.În subsidiar se poate discuta şi de posibilitatea desfiinţării întregului contract ca efect al caracterului esenţial al clauzei determinate abuzive cum rezultă din partea a doua a textului legal. Astfel, conform art. 7 din Legea nr. 193/2000: „în măsura în care contractul nu îşi mai poate produce efectele după înlăturarea clauzei abuzive, consumatorul este îndreptăţit să ceară rezilierea contractului, putând solicita după caz, şi daune-interese“. Această prevedere se află în legătură cu teza finală a art. 6 care prevede că după eliminarea clauzelor abuzive „(…) contractul se va derula în continuare, cu acordul consumatorului, numai dacă după eliminarea acestora mai poate continua“. Interpretarea corelativă a celor două texte legale generează următoarele concluzii:

- după anularea clauzei contractul va continua să-şi producă efectele dacă se va putea derula şi fără clauza abuzivă. Prin urmare, este vorba de o nulitate absolută parţială a contractului. Aici legiuitorul revine la teoria cauzei proxime în material executării obligaţiilor. Contractul, după anularea clauzei abuzive care avea un caracter esenţial pentru una dintre părţi, rămâne lipsit de cauză;

- în situaţia în care contractul nu mai poate continua, datorită lipsirii sale de cauză, ne aflăm în prezenţa unei nulităţi absolute totale însă, contrar acestei soluţii fireşti, legea se referă la „rezilierea“ contractului. Soluţia la care se opreşte legiuitorul excede dreptului comun. În mod cert ne aflăm în prezenţa unei utilizări improprii a noţiunii de „reziliere“, inserarea unei clauze abuzive nefiind o neexecutare culpabilă a unei obligaţii contractuale, ci o încălcare a unei prohibiţii impuse de lege. Din redactarea textului de lege, ar rezulta că acesta este aplicabil numai contractelor sinalagmatice cu executare succesivă, cu excluderea contractelor unilaterale. Atât

rezilierea cât şi rezoluţiunea sunt cauze de ineficacitate ulterioare încheierii valabile a contractului ori, clauza abuzivă îşi produce efectul în momentul realizării acordului de voinţă. Astfel, rezilierea reglementată de aceste texte legale se depărtează de regimul dreptului comun aplicabil rezilierii/rezoluţiunii contractului, întrucât sancţiunea nu este aplicată, cum deja arătam, pentru neexecutarea unei obligaţii contractuale din partea comerciantului, ci pentru

nerespectarea unor norme imperative. Aşadar, este vorba de o reziliere improprie, într-o anumită măsură apropiată nulităţii, deoarece obligaţia nerespectată de către comerciant izvorăşte din norme imperative şi nu din contract, nefiind o consecinţă a neexecutării culpabile. De altfel, s-a susţinut în mod corect că sancţiunea

proprie în această privinţă ar fi trebuit să fie nulitatea şi nu rezilierea.

Ambiguitatea terminologiei legale lasă nerezolvată această problemă. Odată ce legea instituie rezilierea vom reţine că acesteia i se aplică un anumit termen de prescripţie (de 3 ani) în vreme ce în cazul nulităţii absolute acţiunea este imprescriptibilă. Cu toate acestea, chiar şi în absenţa unei prevederi exprese, apare evident că se va putea invoca direct nulitatea absolută în temeiul art. 6, făcându-se abstracţie de dispoz. art. 7. La fel de bine poate fi invocată şi rezilierea reglementată de dispoz. art.7 din Legea nr. 193/2000.

Acelaşi text de lege (art. 7) are în vedere şi daunele interese care vor putea fi solicitate în combinaţie cu oricare din sancţiunile prezentate mai-sus. Temeiul acestor daune este unul delictual căci este vorba nu de neexecutarea unei obligaţii contractuale, ci a unei obligaţii legale anterioare contractului şi independente de executarea acestuia fără clauza anulată.

II.Procedura constatării caracterului abuziv al unei clauze.

În raport de dispoz. art. 8-14 din Legea nr. 193/2000 se conturează mai multe variante:

12. a) Procedura administrativ-jurisdicţională reglementată de art. 8-13 din lege. Potrivit acestor dispoziţii, organele abilitate în domeniul protecţiei consumatorului, la sesizarea consumatorilor sau din oficiu, pot efectua verificări ale contractelor pe care comercianţii sunt obligaţi să le pună la dispoziţie. În situaţia în care, analiza contractului duce la constatarea existenţei clauzelor abuzive, aceste organisme încheie un proces - verbal în care indică cele constatate şi pe care îl transmit judecătoriei competente, urmând regulile de la art. 12. Prin

urmare, organele de control sunt abilitate să încheie procese - verbale de constatare a faptelor şi nu de „constatare şi sancţionare a contravenţiilor“, potrivit dreptului comun în materia contravenţiilor. Competentă teritorial este instanţa în raza căreia comerciantul îşi are domiciliul sau sediul. Competentă material este judecătoria. În cazul în care instanţa stabileşte existenţa unei clauze abusive aplică sancţiuni contravenţionale (amenzile indicate la art. 15) şi dispune sub sancţiunea „daunelor“ modificarea clauzelor contractului (în cazul în care contractul se menţine) sau „desfiinţarea contractului“ cu daune interese. Judecata trebuie să fie cea de drept comun impunându - se citarea comerciantului, a A.N.P.C. şi eventual a consumatorului. Deşi legea nu o prevede, hotărârea pronunţată de judecătorie este supusă recursului în raport de dispoziţiile speciale

în materia sancţionării contravenţiilor şi de prevederile Codului de procedură civilă;

1. b) Procedura dreptului comun. Este reglementată de art. 14 din Legea nr. 193/2000 care face trimitere la Codul civil şi la Codul de procedură civilă. Această procedură este complet independentă de procedura administrativ -jurisdicţională fiind expresia dreptului exclusiv al consumatorului individual sau organizat în asociaţii. Acţiunea are ca obiect sancţiunile indicate de lege arătate

mai sus şi este scutită de taxa de timbru. Trebuie menţionat că, „sancţiunea lipsirii de efecte“a clauzei abuzive poate fi invocată şi din oficiu de către instanţă în cadrul unui litigiu şi de către consumator pe cale de excepţie.

1. c) Comisia pentru Clauze Abuzive. Prin Ordinul nr. 531/2001 al Autorităţii Naţionale pentru Protecţia Consumatorilor, a fost înfiinţată Comisia pentru Clauze Abuzive, ca organism independent, cu rol consultativ, alcătuită din reprezentanţi ai agenţilor economici şi ai consumatorilor. În principal, atribuţiile Comisiei sunt legate de emiterea unui punct de vedere autorizat (dar având uncaracter consultativ) referitor la clauzele cuprinse în contractile preformulate

pentru servicii de interes public sau care se adresează unui număr mare de consumatori. Conform art. 2 din Ordin, principalele teme asupra cărora se pronunţă Comisia sunt:

1) – eliminarea sau modificarea clauzelor abuzive;

2) – includerea în contracte a unor stipulaţii menite să asigure informarea consumatorilor;

3) – includerea în contracte a unor stipulaţii menite să prevină un dezechilibru între drepturile şi obligaţiile părţilor;

4) – formularea clară a clauzelor contractuale astfel încât să se asigure înţelegerea lor de către consumatori.

Avizul consultativ este elaborat de către Comisie la solicitarea A.N.P.C., a Comitetului Interministerial pentru Supravegherea Pieţei Produselor şi Serviciilor şi Protecţiei Consumatorilor precum şi a instanţelor de judecată, cărora trebuie să le răspundă în termen de 30 de zile de la sesizare. Cu toate că legea nu prevede expres, apreciem că trebuie să se recunoască dreptul Comisiei de a se pronunţa şi fără a fi sesizată de către autorităţile indicate asupra chestiunilor menţionate mai sus. În acelaşi context, era necesar ca legea să recunoască şi asociaţiilor de protecţia consumatorilor constituite în baza O.G. nr. 21/1992, dreptul de a sesiza Comisia pentru a da posibilitatea acestora de a-şi apăra interesele şi fără

intermediari.

5.2.5. Clauzele abuzive în alte contracte decât cele încheiate cu consumatorii

Cum arătam deja, Legea nr. 193/2000 a adoptat, asemeni modelului său european, un criteriu personalist de determinare a consumatorului, eliminând posibilitatea invocării reglementării protecţioniste de către persoanele juridice sau de către persoanele fizice care încheie un act juridic conex activităţilor profesionale proprii. În raport de această reglementare se pune întrebarea dacă şi

persoanele excluse pot să invoce caracterul abuziv al unei clauze contractuale, întemeidu-şi cererea pe normele dreptului comun ?

Doctrina a subliniat deja un răspuns afirmativ cu precizarea că persoanele vătămate trebuie să recurgă la dreptul comun sau la dispoziţii adiacente, dar care nu ţin de protecţia consumatorului, neputând să invoce prevederile legilor consumeriste. În acest context jurisprudenţa a prezentat câteva soluţii după cum urmează:

1. Sunt numeroase contractele de distribuţie în care se stipulează clauze de determinare unilaterală a preţului de către una din părţi. Caracterul arbitrar al acestor clauze a determinat instanţele franceze să recurgă la dispoziţiile art. 1129 C.civ.fr. (art. 964 C.civ.rom.) care se referă la obligativitatea caracterului determinat sau determinabil al obiectului obligaţiei, ca modalitate de a verifica loialitatea contractuală în fixarea preţului. După o practică bogată în materie s-a renunţat la acestă soluţie, recent statuându-se în jurisprudenţă că, folosirea

abuzivă a prerogativelor conferite de clauza de fixare unilaterală a preţului dă celeilalte părţi dreptul să ceară rezoluţiunea contractului şi daune-interese. De regulă, în aceste situaţii şi în altele similare, nu suntem în prezenţa unei clause abuzive ci are loc o utilizare abuzivă a unor clauze contractuale (prin raportare la dispoziţiile art. 969 C.civ.). În mod excepţional, am putea fi în preznţa unei clauze

cu caracter abuziv, atunci când se probează că, partea nu ar fi acceptat o asemenea prevedere contractuală dacă nu s-ar fi aflat într-o poziţie de evidentă inferioritate economică faţă de cocontractant. Este cazul producătorului monopolist când distribuitorii sunt practic constrânşi să accepte clauza de fixare unilaterală a preţului, clauză pe care nu ar fi acceptat-o în condiţii normale de concurenţă. Este o ipoteză care exclude posibilitatea oricărei negocieri.

2. O altă situaţie de practică judiciară evidenţiată din perspectiva echilibrului contractual o reprezintă utilizarea art. 1131 C. civ. fr. (art. 966 C.civ.rom.) privind condiţiile generale ale cauzei contractului. Avem în vedere nulitatea unei clause contractuale pe motiv că lipseşte pe unul dintre contractanţi de contraprestaţia necesară pe care era îndreptăţit să o aştepte de pe urma contractului. Astfel

instanţa a considerat că nu poate produce efecte o clauză inserată într-un contract prin care o societate de servicii de curierat era exonerată de răspunderea nelivrării în termenul contractual a corespondenţei către destinatar, faţă de contractantul expeditor. De regulă, când se stabileşte o astfel de clauză între profesionişti nu ne

aflăm în prezenţa unui abuz. Cu toate acestea, împrejurările concrete ale cauzei pot releva contrariul. Astfel, în situaţia expusă mai sus, furnizorul de servicii de curierat beneficia de un oarecare monopol În piaţa de poştă rapidă iar renumele său se baza tocmai pe seriozitatea si promptitudinea serviciilor. Această poziţie impunea contractanţilor o variantă uniformă de contract ce includea clauza menţionată şi care excludea orice eventuală negociere, mai cu seamă datorită rapidităţii încheierii contractului, cerută de circumstanţe. Soluţia sugerează existenţa unei veritabile clauze abuzive. Există şi o variantă mixtă când, utilizând atât conceptul de cauză ilicită cât şi concepte adiacente, numeroşi autori au opinat pentru dreptul judecătorului de a

interveni în contract, reducând cuantumul unei clauze penale de exemplu. Si jurisprudenţa cunoaşte soluţii în acest sens. Unele din acestea (cele prin care s-a admis dreptul judecătorului de a interveni în contract şi în alte situaţii decât cel prevăzut expres de art. 1070 C.civ., atunci când clauza penală are un character excesiv), exprimă de fapt generalitatea noţiunii de clauză abuzivă ceea ce are drept consecinţă, generalitatea aplicării sancţiunilor specifice. Deosebirea faţă de regimul clauzei abuzive rezidă în genul diferit al mijloacelor de intervenţie asupra contractului care, în raporturile comerciant-comerciant nu beneficiază de o reglementare specifică. Este motivul pentru care aceştia trebuie să găsească instrumentele adecvate pentru a evita incidenţa clauzei abuzive. În practică descoperirea acestor instrumente este de multe ori anevoioasă (instanţele fiind

reticente la „inedit“) însă coordonatele principale ale acestui demers sunt bunacredinţă şi echitatea. Mai simplu spus buna-credinţă căci, aşa cum s-a subliniat în literatura de specialitate: „buna-credinţă semnifică totodată echitate“.

1. Si în multe contracte încheiate între comercianţi profesionişti, lipsa de informare cu privire la aspecte importante în accepţiunea cocontractantului poate avea ca efect un dezechilibru contractual între drepturile şi obligaţiile părţilor. În astfel de situaţii, reechilibrarea prestaţiilor se poate realiza şi prin invocarea nulităţii parţiale a unei clauze cu privire la care nu s-a îndeplinit obligaţia de informare. Sancţiunea este admisibilă în măsura în care clauza nu are un caracter esenţial în accepţiunea părţilor întrucât, într-o astfel de situaţie, sancţiunea ar fi nulitatea totală.
2. Si mijloacele adiacente dreptului comun permit corectarea dezechilibrului contractual. Este vorba despre utilizarea dreptului concurenţei pentru obţinerea nulităţii clauzelor contractuale care se raportează la practici anticoncurenţiale. Pe acest temei a fost considerată nulă clauza prin care debitorul era obligat să restituie în natură rezervoarele de combustibil primite de la furnizorul exclusiv. O

eventuală încercare a debitorului de a se aproviziona de la un furnizor concurrent ar fi fost sancţionată cu demolarea staţiei de combustibil întrucât, doar astfel puteau fi restituite către furnizor rezervoarele care erau îngropate în pământ.

În raport de soluţiile prezentate apreciem că nevoia generală de loialitate, resimţită în materia contractelor, permite eliminarea clauzelor abuzive şi în afara raporturilor comerciant profesionist-consumator. Sigur că, aprecierea va fi mai severă atunci când este vorba de doi comercianţi. Simpla lipsă de profesionalism

în afaceri nu poate constitui temei pentru pierderile suferite de încheierea neatentă a unui contract.