Pin It

Cutuma este modul spontan, natural, informal de producţie juridică şi este, până la urmă, expresia forţei tradiţiei. În schimb legea este elaborată, artificială şi formalizată, şi este expresia voinţei unei entităţi suverane determinate. Cutuma este un mecanism de autoreglare socială, în contrast cu legea, care este un mecanism de regularizare socială.  

Cutuma este solid ancorată în realitate, legea este experimentală. Termenul cutumă este utilizat în două sensuri: într-un prim sens, reprezintă faptul creator de norme, iar în al doilea sens, norma creată, adică rezultatul faptului creator.

În esenţă, în DI a codifica înseamnă a declara conţinutul dreptului cutumiar existent. Istoria DI relevă numeroase proiecte de codificare private, datorate savanţilor sau societăţilor ştiinţifice. Istoric, majoritatea tentativelor de codificare au început în zona privată. Există însă şi o operă de codificare publică, cea mai importantă, pentru că posedă o autoritate juridică directă, iar această operă aparţine tratatelor de codificare şi jurisprudenţei.

A codifica nu înseamnă altceva decât a face norma cutumiară accesibilă şi a-i adăuga calităţile dreptului scris (jus scriptum). Prin codificare norma cutumiară (opozabilă erga omnes) nu se transformă însă în normă convenţională (opozabilă inter partes), prin simplul fapt că suportul textual ia forma unui tratat internaţional. Ea stabileşte pentru părţile la tratat un anumit conţinut, care le este opozabil, şi va putea constitui baza/temeiul juridic al unei sentinţe internaţionale, dar va rămâne inopozabilă pentru terţi.

Există însă şi autori care susţin că normele cutumiare devin, prin codificare, norme juridice convenţionale. O astfel de opinie nu pare însă să posede nici un fundament în dreptul pozitiv. Exerciţiul lor nu poate fi niciodată echivalat cu abuzul de drept sau cu un exerciţiu nerezonabil al dreptului. Dreptul absolut al statului acreditant de a acorda agrementul şefilor de misiuni, dreptul său absolut de a declara un diplomat persona non grata, sau dreptul absolut al statului de a recunoaşte formal sau de a nu recunoaşte un alt subiect primar de DI, sunt doar câteva exemple de jus strictum în DI.

Materia dreptului tratatelor ilustrează acest mod de interpretare a drepturilor şi obligaţiilor. Importanţa distincţiei jus strictum/jus aequum constă în faptul că oferă atât un criteriu de interpretare a normelor, cât şi un criteriu de indentificare a tipului de ordine juridică care este predominantă la un moment dat în sistemul supus analizei.

          O normă codificată va poseda întotdeauna în DI dubla calitate de normă convenţională şi de normă cutumiară. Între două state care sunt părţi la tratatul de codificare al cutumei conţinutul opozabil al normei juridice este conţinutul codificat, însă acest conţinut este inopozabil unui stat terţ. Acesta poate contesta exactitatea codificării, poate să probeze un conţinut diferit al cutumei şi poate cere judecătorului internaţional să declare acest conţinut diferit al normei sau poate, pur şi simplu, să dovedească opoziţia sa persistentă în procesul de formare al normei.