Drept

Reglementare.

Regulile de constituire a societăţilor comerciale sunt prevăzute în Titlul II din L.31/1990 astfel cum a fost modificată .

Societatea se constituie prin voinţa asociaţilor. Ea este, însă, mai mult decât un contract pentru că devine persoană juridică. Pentru a obţine această calitate legea prevede o anumită procedură ce presupune parcurgerea unor etape.

 

Actele constitutive ale societăţii comerciale.

Voinţa părţilor trebuie să se exprime în condiţiile prevăzute de lege. Societatea nume colectiv şi în comandită simplă se constituie prin contract de societate, potrivit art. 5 din Legea nr. 31/1990, iar societatea pe acţiuni, societatea în comandită pe acţiuni sau societatea cu răspundere limitată presupun un contract şi un statut. În aceasă ultimă ipoteză, contractul de societate şi statutul se pot redacta şi sub forma unui înscris unic, numit act constitutiv.

În cazul societăţii cu răspundere limitată, dacă există un singur asociat se întocmeşte numai statutul.

Prin act constitutiv literatura juridică înţelege, deci, documentele pe care le cere legea pentru înfiinţarea societăţii, atât contractul cât şi statutul .

 

Contractul de societate.

Contractul de societate ca stă la baza constituirii societăţii  comerciale este un act de comerţ şi face parte din categoria faptelor de comerţ obiective conexe .

Ca orice contract şi contractul de societate trebuie să îndeplinească anumite condiţii generale pe care le prevede legea: condiţii de fond şi condiţii de formă. LSC   înscrie reguli speciale privind elementele esenţiale ale contractului de societate. Elementele care-l particularizează sunt: aporturile asociaţilor, affectio societatis şi împărţirea profitului. În măsura în care această lege nu prevede se aplică regulile de drept comun.

 

Condiţii de fond.

Consimţământul. Formarea voinţei juridice în sensul constituirii unei societăţi presupune acordul de voinţă al părţilor, acord exprimat (pentru societăţile cu un singur asociat (4) avem o manifestare de voinţă unilaterală). În principiu, o societate comercială trebuie să aibă cel puţin doi asociaţi, în afară de cazul când legea prevede altfel – art. 4 din Legea nr. 30/1990.  Legea prevede expres SRL-ul cu un singur asociat (art. 5 alin. 2 şi impune pentru societăţile pe acţiuni existenţa a cel puţin doi asociaţi.

Părţile contractante, care subscriu contractul, sunt numite fondatori. (Persoanele care încheie contractul de societate poartă denumirea de asociaţi; în cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, acestea au şi denumirea specifică de acţionari). Pot fi fondatori atât persoanele fizice cât şi persoanele juridice, de cetăţenie română sau străină .  O persoană fizică poate cumula  calitatea de asociat cu aceea de salariat, întrucât cele două calităţi au temeiuri diferite 

Nu pot fi fondatori persoanele incapabile sau care au fost condamnate pentru infracţiunile expres prevăzute în art. 6 alin. 2 din Legea nr.  31/1990 – „...sunt incapabile ori care au fost condamnate pentru infracţiuni contra patrimoniului prin nesocotirea încrederii, infracţiuni de corupţie, delapidare, infracţiuni de fals în înscrisuri, evaziune fiscală, infracţiuni prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, republicată, sau pentru infracţiunile prevăzute de prezenta lege.”

 

Soţii pot face împreună o societate. Unul dintre soţi poate să fie fondator într-o societate comercială.

S-a discutat în literatură în ce condiţii este posibil acest lucru, dacă avem în vedere, regimul juridic al bunurilor soţilor . S-a exprimat punctul de vedere potrivit căruia soţul fondator trebuie să-şi separe patrimoniul de celălalt soţ pentru a intra într-o societate. Practica nu a împărtăşit acest punct de vedere  . 

S-a arătat că aportarea într-o societate comercială este un act de dispoziţie şi conform art.348, art.349 Cod civil  , sub sancţiunea nulitatii relative, niciunul dintre soţi nu poate singur, fără consimţământul scris al celuilalt soţ, să dispună de bunurile comune ca aport la o societate sau pentru dobândirea de părţi sociale ori, după caz, de acţiuni. În cazul societăţilor comerciale ale căror acţiuni sunt tranzacţionate pe o piaţă reglementată, soţul care nu şi-a dat consimţământul scris la întrebuinţarea bunurilor comune nu poate pretinde decât daune-interese de la celălalt soţ, fără a fi afectate drepturile dobândite de terţi.

          În cazul prevăzut la alin. (1) al art.348 Cod civil, calitatea de asociat este recunoscută soţului care a aportat bunul comun, dar părţile sociale sau acţiunile sunt bunuri comune. Soţul asociat exercită singur drepturile ce decurg din această calitate şi poate realiza singur transferul părţilor sociale ori, după caz, al acţiunilor deţinute.

          Calitatea de asociat poate fi recunoscută şi celuilalt soţ, dacă acesta şi-a exprimat voinţa în acest sens. În acest caz, fiecare dintre soţi are calitatea de asociat pentru părţile sociale sau acţiunile atribuite în schimbul a jumătate din valoarea bunului, dacă, prin convenţie, soţii nu au stipulat alte cote-părţi. Părţile sociale sau acţiunile ce revin fiecăruia dintre soţi sunt bunuri proprii.

 

 Dacă bunul adus ca aport social este comun şi dividentele sunt bunuri comune  .

Observăm totuşi, că această reglementare este neechitabilă. Este necesar, în opinia noastră, să se reglementeze expres această situaţie juridică.

Persoanele juridice pot participa la formarea unor societăţi comerciale respectând principiul capacităţii de folosinţă.

De asemenea, legea impune unele restricţii subiecţilor doritori să facă un contract de societate: asociaţii din SNC nu pot fi asociaţi cu răspundere nelimitată, în alte societăţi concurente ori cu acelaşi obiect de activitate, decât cu consimţământul celorlalţi asociaţi.

Consimţământul nu trebuie să fie viciat. Vicierea are ca efect, în dreptul comun, nulitatea relativă (în principiu). Sunt necesare unele precizări pentru contractul de societate comercială:

- eroarea nu produce nulitatea când cade asupra persoanei cu care s-a contractat (face excepţie situaţia când persoana este cauza determinantă a facerii contractului). Eroarea asupra obiectului contractului produce nulitate numai dacă poartă asupra substanţei obiectului contractului. Eroarea asupra valorii aportului, sau asupra şanselor de beneficii nu duce la nulitate .

- dolul duce la anularea contractului când manoperele emană de la cealaltă parte contractantă. În contractul de societate dolul viciază consimţământul unui asociat numai dacă emană de la toţi ceilalţi şi prezintă o anumită gravitate. Când dolul provine numai de la un asociat, contractul îşi menţine valabilitatea. Cel ce are consimţământul viciat are acţiune în daune contra autorului dolului, dar rămâne în raporturi juridice cu ceilalţi asociaţi. Dolul unui asociat nu poate fi opus creditorilor şi nici celorlalţi asociaţi.

 

Capacitatea părţilor.

O persoană fizică poate fi parte în contractul de societate dacă are capacitatea de a încheia actul juridic respectiv. Deci, persoana fizică trebuie să aibă capacitate deplină de exerciţiu, pentru că aportarea este un act de dispoziţie. Minorul poate subscrie un contract de societate prin reprezentantul său, sau personal cu aprobarea reprezentantului şi autorizarea autorităţii tutelare.

Comerciantul aflat în procedură de faliment, nefind incapabil poate încheia un contract de societate. Însă, el poate pierde dreptul de a administra şi de a dispune de bunurile sale. În această ipoteză, nu mai poate face acte de dispoziţie. In cazul aplicării procedurii insolvenţei, comerciantul pierde dreptul de a administra şi dispune de bunurile sale,  ca urmare, nu mai are posibilitatea de a efectua un aport în societate – Legea nr. 85/2014, art. 85.

 

Obiectul contractului.

În sensul LSC prin obiect al contractului înţelegem activitatea societăţii, faptele de comerţ ce le va face societatea. Obiectul societăţii trebuie să fie comercial; să fie convenit de asociaţi şi să fie precizat în contractul de societate. 

Asociaţi trebuie să prevadă obiectul de activitate al societăţii, cu precizarea domeniului şi al activităţii principale – art. 7, art. 8 din Legea 31/1990. Obiectul de activitate trebuie stabilit cu respectarea Nomenclatorului de clasificare a activităţilor ndin economia naţională – CAEN.

Obiectul societăţii trebuie să fie determinat, licit  şi moral.

Activităţile care nu pot face obiectul unei societăţi comerciale sunt  stabilite în conform art. 287 din Legea 31/1990, prin  Hotarare de Guvern.

 

 

Cauza contractului.

În materia de societăţi comerciale cauza se constituie în participarea asociaţiilor la rezultatele activităţii comerciale, adică la împărţirea beneficiului. Dacă se prevede că toate beneficiile aparţin unui singur (mai mulţi), asociat se consideră că acel contract este lipsit de cauză. Clauza leonină duce la nulitatea absolută a contractului, nulitate întemeiată pe ideea de cauză.

 

Efectele nerespectării condiţiilor de fond.

Contractul de societate este plurilateral. Într-un astfel de act juridic se întâlnesc voinţele şi interesele mai multor subiecţi, deci fiecare dintre asociaţi doreşte să obţină câştigul pentru care participă în societate. El nu are interes ca societatea să se desfiinţeze pentru viciile voinţei celorlalţi.

Deci, legea reglementează regimul nulităţilor în materie de societăţi în mod diferit de dreptul comun: se încearcă să se limiteze efectele nulităţii la raportul juridic viciat şi nu să ;e raporteze la întregul contract. Deci, se poate constata nulitatea contractului în raportul juridic afectat cu menţinerea contractului pentru ceilalţi.

De aceea, se acceptă ideea înlocuirii acţiunii în anulare cu acţiune în daune pentru dol .

Se admite nulitatea societăţii numai dacă toţi fondatorii au fost incapabili.

Pentru nevalabilitatea obiectului şi cauzei, se poate cere nulitatea întregului contract.

 

Condiţii de formă.

Legea 31/1990,  prevede ca actul constitutiv al societăţii comerciale  se încheie în formă autentică.

Prin modificările aduse legii de OUG nr.76/2001 ,  Legea nr. 161/2003 si Legea 71/2011 s-a simplificat procedura de constituire a societăţilor comerciale; art.5 alin (6)  din LSC prevede, în acest sens, că:

„Actul constitutiv se încheie sub formă privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când:

1. a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un imobil;
2. b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;
3. c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţia publică.”

 

Aşadar, indiferent de forma în care se încheie, actul constitutiv trebuie semnat de toţi asociaţii/fondatorii. Actul constitutiv sub semnătură privată, poate căpăta dată certă şi prin depunere la Oficiul Registrului Comerţului.

Nerespectarea formei cerute de lege atrage sancţiuni diferite. Dacă actul constitutiv poate fi încheiat sub forma înscrisului sub semnătură privată, nerespectarea acestei condiţii cerute ad probationem atrage inopozabilitatea faţă de terţi.

În cazurile în care legea impune forma autentică a actului constitutiv, formă cerută ad validitatem, nerespectarea acesteia atrage nulitatea societăţii, în condiţiile art.56 (a) din LSC.

 

Conţinutul contractului de societate.

Ca act constitutiv, contractul de societate trebuie să conţină un minim de clauze care concretizează voinţa asociaţilor şi asigură funcţionalitatea viitoarei persoane juridice. Aceste clauze minimale sunt prevăzute în mod diferenţiat, de art.7 pentru societăţile în nume colective, societăţile în comandită simplă şi cu răspundere limitată şi de art.8 pentru societăţile pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni.

Majoritatea clauzelor (cele referitoare la identificarea părţilor;  identificarea noii societăţi; caracteristicile societăţii; conducerea şi gestiunea; drepturile şi obligaţiile asociaţilor; sediile secundare; dizolvarea şi lichidarea) sunt comune tuturor formelor juridice de societate comercială.

Clauzele expres prevăzute de lege trebuie cuprinse în mod obligatoriu în contractul de societate. In cazul încălcării acestei obligaţii, societatea nu va putea fi înmatriculată. Părţile nu pot deroga de la dispoziţiile legale ce reglementează cuprinsul contractului de societate, decât în cazurile expres prevăzute de lege.

Astfel, contractul trebuie să cuprindă, cel puţin următoarele:

- clauze de identificare a părţilor: nume, prenume, cod numeric personal, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia pentru asociaţii persoane fizice şi denumirea, sediul, naţionalitatea, nr. de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare pentru asociaţii persoane juridice, iar pentru societăţile în comandită simplă şi în comandită pe acţiuni, se vor indica asociaţii comanditari şi comanditaţi precum şi reprezentantul fiscal, dacă este cazul;

- clauze privind identificarea noii societăţi: denumirea sau firma, forma juridică, sediul social, emblema;

- clauze privind caracteristicile societăţii: obiectul de activitate, durata societăţii, capitalul social – subscris, vărsat, aportul fiecărui asociat, subdiviziunile sale, valoarea nominală a acestora;

- clauze privind conducerea şi gestiunea societăţii: administratorii, reprezentanţii societăţii, puterile acestora, modul de lucru, cenzorii – în cazul S.A. şi S.C.A. (societăţi în comandită pe acţiuni).

- clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor (art. 7 (f) din Legea nr. 31/1990, cere, ca în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi a societăţii cu răspundere limitată, să se stabilească „partea fiecărui asociat la beneficii şi pierderi; potrivit art. 8 (k) din Legea nr. 31/1990, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, în contract trebuie prevăzut „modul de distribuire a beneficiilor şi de suportare  a pierderilor”.

- clauze privind sediile secundare ale societăţii (denumite, în concepţia legii, sucursale, agenţii, reprezentanţe. Acestea sunt unităţi fără personalitate juridică);

- clauze privind lichidarea şi dizolvarea  societăţii.

 

 

Statutul societăţii.

Legea nr. 31/1990 art. 5 alin. 1,  prevede obligativitatea statutului în cazul societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau a societăţii cu răspundere limitată,  pe lângă contractul de societate. Dacă statutul este redactat împreună cu contractul de societate într-un singur act constitutiv, cel dintâi este perceput ca un document care dezvoltă şi detaliază conţinutul contractului.

Clauzele statutului trebuie să fie coordonate cu ale contractului, în caz contrar există posibilitatea refuzului înmatriculării.

Statutul se încheie în aceleaşi condiţii de formă cu contractul de societate, art.5, alin.6 din Legea nr. 31/1990,  făcând referire la actul constitutiv.

Statutul are o natură contractuală (excepţie face statutul SRL cu un singur asociat), reprezentând înţelegerea părţilor cu privire la organizarea şi funcţionarea viitoarei societăţi.

 

Procedura de constituire a societăţii comerciale.

Această procedură presupune două etape:

- întocmirea actelor constitutive

- înmatricularea societăţii.

 

Întocmirea actelor constitutive şi autentificarea înscrisurilor actelor constitutive

Părţile care vor forma viitoarea societate se înţeleg asupra clauzelor  actelor constitutive. Aceste acte, fiind acte sub semnătură privată, pot fi redactate de către asociaţi, însă de cele mai multe ori se apelează la un specialist (notar, avocat, consilier juridic).

În cazurile particulare prevăzute de L.S.C. când actele constitutive trebuie să îmbrace formă autentică, înscrisurile vor fi prezentate notarului, pentru autentificare – Legea nr. 36/1995( a notarilor publici şi a activităţii notariale).

Pentru autentificarea înscrisului, Legea nr. 31/1990 art. 5 alin. 6, impune prezenţa, personal sau prin mandatar cu procura specială în formă autentică, a tuturor asociaţilor. In caz de subscripţie publică, actele constitutive sunt semnate numai de către membri fondatori, deci numai aceştia se vor prezenta la notarul public.  Articolul 28 din Legea nr. 31/1990 prevede că adunarea constitutivă desemnează membri care se vor prezenta pentru autentificarea actelor şi îndeplinirea celorlalte formalităţi, în cazul constituirii societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni prin subscripţie publică .

La autentificarea actelor constitutive  se va prezenta dovada privind disponibilitatea firmei, eliberată  de oficiul registrului comerţului (verificarea disponibilităţii firmei se face înainte de întocmirea actelor constitutive –  Legea 26/1990 -  pentru a se evita riscul respingerii cererii de înregistrare).

Autentificarea are ca efect dobândirea de către viitoarea societate a unei capacităţi de folosinţă restrânsă şi a unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare.

În cazul actelor constitutive sub semnătură privată, capacitatea de folosinţă restrânsă este dobândită din momentul redactării actului. Actele constitutive dobândesc dată certă şi prin depunerea la oficiul registrului comerţului.

Persoana juridică în formare are capacitate în ce priveşte drepturile constitutive în favoarea ei, precum şi îndeplinirea oricăror măsuri necesare pentru ca ea să ia fiinţă în mod valabil .

Exerciţiul drepturilor necesare constituirii valabile va fi înfăptuit de către persoanele desemnate prin actul constitutiv, sau în lipsă de precizări, de oricare dintre asociaţi.

Actele juridice încheiate în această perioadă sunt socotite acte în contul societăţii.

 

Înregistrarea (înmatricularea)  şi autorizarea funcţionării societăţii comerciale

Inmatricularea societăţii comerciale în registrul comerţului şi autorizării  se face în condiţiile legii Prin înregistrarea în registrul comerţului se aduce la cunoştinţa celorlalţi faptul înfiinţării societăţii.

Înregistrarea se face la oficiul registrului comerţului în a cărui rază teritorială îşi are sediul societatea , în termen de 15 zile de la autentificarea actului constitutiv, atunci când legea prevede sau de la data întocmirii actului constitutiv.

Înregistrarea se cere de către persoanele desemnate prin actul constitutiv, de către fondatori, administratori ori de împuterniciţi ai acestora, prin întocmirea cererii de înregistrare al cărei model şi conţinut este stabilit prin ordin al ministrului justiţiei.

 Cererea se soluţionează de către  directorul oficiului registrului comerţului care infaptuiesste un control de legalitate.

Cererea de declanşarea a procedurii de înregistrare  trebuie să fie însoţită de:

- actul constitutiv al societăţii;

-              dovada efectuării vărsămintelor;

-              dovada sediului şi a disponibilităţii firmei;

-              actele privind proprietatea asupra aportului în natură, iar în cazul imobilelor şi a certificatului constatator al sarcinilor de care sunt gravate;

-              actele constatatoare ale operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi;

-              declaraţia pe propria răspundere a fondatorilor, a primilor administratori, după caz, a primilor membri ai directoratului şi ai consiliului de supraveghere, şi dacă este cazul, a primilor cenzori că îndeplinesc condiţiile prevăzute de L.S.C.

-              alte acte sau avize prevăzute de legi speciale în vederea constituirii.

Termenul de depunere, la oficiul registrului comerţului, a cererii de înmatriculare a societăţii este de 15 zile de la data încheierii actului constitutiv în forma cerută de lege.

Directorul oficiului soluţionează cererea în prezenţa solicitantului, ori în lipsa acestuia, conform normelor de procedură civilă, în baza actelor depuse. Controlul de legalitate are ca obiect, respectarea normelor imperative privind constituirea societăţilor comerciale: ( condiţiile de fond şi de formă prevăzute de lege, la întocmirea actului/ actelor constitutive;  cerinţele legale privind cuprinsul actului constitutiv; existenţa sediului social; existenţa şi valabilitatea actelor anexate la cerere).

Directorul oficiului va putea dispune efectuarea unei expertize, în contul părţilor, precum şi administrarea altor dovezi”.

Avizele şi autorozaţiile date de autorităţi, în cazul în care legea le cere, sunt solicitate de către oficiul registrului comerţului, în termen de 5 zile de la depunerea cererii. Autorităţile sunt obligate să le emită în 15 zile de la data solicitării.

În termen de 5 zile, judecătorul se pronunţă asupra cererii prin rezolutie,  supusă numai plangerii la instata

Înmatricularea se face în termen de 24 ore de la data emiterii reezolutiei de inmatriculare.

În acest moment, reprezentanţii societăţii sunt obligaţi să-şi depună semnăturile la oficiul registrului comerţului.

Procedura de înmatriculare a societăţilor are un caracter necontencios.

 

         Certificatul de înregistrare, autorizarea şi publicitatea

Cerificatul de înregistrare este documentul care atestă că persoana juridică a fost luată în evidenţa registrului comerţului de pe lângă tribunal şi în evidenţa organului fiscal.

Certificatul de înregistrare (model şi conţinut aprobat prin ordinul ministrului justiţiei la propunerea Oficiului Naţional al Registrului Comerţului),  se eliberează de către oficiul registrului comerţului,  în temeiul încheierii judecătorului delegat prin care se autorizează constituirea societăţii şi se dispune înregistrarea ei.

Certificatul de înregistrare cuprinde:

- menţiuni privind firma;

- sediul social;

- activitatea principală;

- numărul de ordine în registrul comerţului;

- codul unic de înregistrare ( trebuie folosit, obligatoriu în toate sistemele informatice privind comerciaţii, precum şi în relaţiile cu terţii, cu autorităţile şi instituţiile publice)  este atribuit de Ministerul Finanţelor Publice, pe baza datelor transmise potrivit art. 11 alin. 1 din Legea 359/2004, în termen de 24 de ore.

                Autorizarea funcţionării societăţii . Procedura  autorizării  funcţionării societăţii comerciale se realizează prin  intermediul biroului unic din cadrul oficiilor registrului comerţului de pe lângă tribunale din raza căruia solicitantul are stabilit sediul social principal sau secundar, în condiţiile Legii nr. 359/2004 cu modificările ulterioare.

Autorizarea funcţionării societăţii presupune asumarea de către solicitant  a respectării legislaţiei specifice  în domeniul prevenirii şi stingerii incendiilor, sanitar, sanitar-veterinar, protecţia mediului, protecţia muncii .  Autorizaţiile care sunt obligatoriu de solicitat sunt menţionate în art. 15 alin 1 din lege.

 

Publicitatea constituirii societăţii

Potrivit prevederilor legale în vigoare, extrasul (care trebuie să cuprindă numărul şi data încheierii, denumirea, sediul social şi forma juridică, numele şi adresa fondatorilor, administratorilor şi, când este cazul a cenzorilor, domeniul şi activitatea principlă, capitalul social şi durata de funcţionare, codul unic de înregistrare şi numărul de ordine în registrul comerţului) încheierii judecătorului delegat, se comunică din oficiu Regiei Autonome a Monitorului Oficial spre publicare. La cererea şi pe cheltuiala solicitantului, încheierea judecătorului delegat se publică integral în Monitorul Oficial al României, partea a IV-a.

Sancţiunea aplicabilă în cazul neîndeplinirii cerinţelor legale referitoare la publicitatea constituirii societăţii comerciale este inopozabilitatea faţă de terţi a înregistrării societăţii.

 

Cereri de natură contencioasă.

Unii asociaţi sau creditori ai acestora pot avea interesul să ceară anularea contractului de societate. Acţiunile lor urmează regimul de drept comun.

Până la soluţionarea definitivă pe cale judecătorească a acţiunilor pentru anularea contractului de societate cererea pentru înmatricularea societăţii comerciale va fi suspendată.

Acţiunea în anulare se întemeiază pe vicii de consimţământ sau pe incapacitate şi poate fi invocată de asociaţi. Acţiunea în nulitate aparţine creditorilor şi se întemeiază pe încălcarea unor norme de ordine publică.

Nu este exclusă nici formularea unei acţiuni revocatorii (pauliană). Participarea la înfiinţarea unei societăţi comerciale presupune că asociatul subscrie şi varsă aportul social. Actul său diminuează dreptul de gaj general al creditorilor proprii.

Aceştia, dacă sunt lezaţi în interesele lor de către asociat, care i-a fraudat, pot formula o acţiune revocatorie în condiţiile Codului civil.

Acţiunea creditorilor interesează nemijlocit societatea comercială dobânditoare a aportului pretins fraudulos.

În această acţiune calitatea de reclamant o au creditorii personali ai asociatului. Pârâţi vor fi asociatul debitor şi societatea dobânditoare.

Hotărârea de admitere a acţiunii pauliene vizează numai raporturile dintre creditorul reclamant şi debitorul pârât. Bunul înstrăinat fraudulos, sub formă de aport în societate, revine în patrimoniul debitorului, refăcând gajul general al creditorului vătămat. Societatea poate ulterior să pretindă asociatului să-şi îndeplinească obligaţia asumată şi să verse capitalul subscris iniţial, pe care l-a pierdut prin acţiunea pauliană .

 

Actele juridice încheiate în cursul constituirii societăţii comerciale.

Actele făcute cât timp societatea nu a fost înmatriculată sunt socotite acte juridice în contul societăţii comerciale. Titular al drepturilor şi obligaţiilor ce rezultă din actele juridice efectuate în această etapă este fondatorul care le-a încheiat.

Legea prevede (art.53 LSC) că, cei care au lucrat în numele unei societăţi în curs de constituire răspund solidar şi nelimitat faţă de terţi pentru actele juridice încheiate în contul societăţii, în afară de cazul în care societatea, după ce a dobândit personalitate juridică le-a preluat asupra sa. Actele preluate sunt considerate a fi fost ale societăţii de la încheierea lor .

Actele ce nu au fost preluate rămân în răspunderea fondatorilor.

Această reglementare nu este altceva decât o aplicare particulară a dispoziţiilor art.205 Cod civil republicat care recunoaşte societăţii în curs de constituire o capacitate de folosinţă restrânsă la nevoile dobândirii personalităţii juridice. În această siutaţie, fondatorii sau reprezentanţii societăţii încheie actele juridice în nume propriu, dar în contul societăţii.

 

Societăţile comerciale constituite fără respectarea cerinţelor legale.

Actuala reglementare distinge între neregularităţile societăţii până la înmatriculare şi, neregularităţile constatate după înmatriculare.

1. a) Neregularităţi până la înmatriculare:

Discuţia are în vedere actele juridice făcute şi natura juridică a societăţii între momentul autentificării actului constitutiv şi înmatriculare.

În asemenea situaţie societatea poate fi regularizată cerându-se înmatricularea ei şi corectarea deficienţelor actului constitutiv.

Oricare asociat are dreptul să pună în întârziere pe fondator sau pe reprezentanţii desemnaţi ai societăţii să îndeplinească formalităţile de înmatriculare. Dacă ei nu se conformează în opt zile de la somare, orice asociat poate cere efectuarea înmatriculării. Odată cu înmatricularea societatea intră în normalitate.

Dacă au trecut trei luni de la autentificare şi nu s-a cerut înmatricularea, asociaţii sunt eliberaţi de obligaţiile ce rezultă din subscrierea contractului de societate.

Cererea de înmatriculare făcută de oricare din asociaţi în acest timp face ca eliberarea de obligaţiile ce rezultă din contractul de societate să nu opereze.

Dacă neregularităţile sunt constatate de judecătorul delegat, acesta, din oficiu sau la cererea oricărei persoane care formulează o cerere de intervenţie, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare în afară de cazul în care asociaţii înlătură aceste neregularităţi, fapt care va fi consemnat în încheierea judecătorului delegat.

Dacă s-au formulat cereri de intervenţie, judecătorul delegat se va pronunţa asupra lor, după citarea intervenienţilor (art. 46 LSC).

Pentru pagubele cauzate prin neregularităţi la constituire, răspund membrii organelor de conducere, administrare şi control ai societăţii. Răspunderea lor este nelimitată şi solidară.

1. b) Neregularităţi constatate după înmatriculare.

În această ipoteză legea acordă celor interesaţi o acţiune specială: acţiunea în regularizare.

Administratorii şi cenzorii societăţii sunt obligaţi în termen de opt zile de la constatarea neregularităţilor să ceară în instanţă corectarea lor.

Dacă organele societăţii nu duc la îndeplinire această obligaţie în termen, orice persoană interesată poate cere instanţei să le oblige să ieie măsurile necesare intrării în legalitate. Fiind vorba de o obligaţie de a face, partea interesată poate cere instanţei să dispună şi mijloace de executare silită, în natură a acestei sarcini (spre exemplu, daune cominatorii).

Acţiunea poate fi folosită pentru corectarea oricărei neregularităţi şi este de competenţa tribunalului în a cărui rază teritorială se află sediul societăţii.

Acţiunea în regularizare este prescriptibilă în termen de 1 an de la data înmatriculării societăţii.

Pentru pagubele cauzate prin neregularităţile constatate răspund nelimitat şi solidar fondatorii, reprezentanţii societăţii şi primii membri ai organelor de conducere, administrare şi control ale societăţii .

Anumite neregularităţi nu pot fi corectate, ducând la nulitatea contractului de societate.

Cazurile de nulitate sunt expres prevăzute de lege (art.56 LSC):

1. lipseşte actul constitutiv sau nu a fost încheiat în formă autentică, în situaţiile prevăzute de art.5 alin (6) LSC;
2. toţi fondatorii au fost incapabili la data constituirii societăţii;
3. obiectul de activitate este ilicit sau contrar ordinii publice;
4. lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare;
5. lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;
6. actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor sau capitalul social subscris;

 

1. s-au încălcat regulile privind capitalul social minim, subscris şi vărsat;
2. nu s-a respectat numărul minim de asociaţi prevăzuţi de lege.

Nulitatea poate fi înlăturată dacă deficienţa a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond. Deci, o formă specială de confirmare într-o nulitate absolută.

Acţiunea este imprescriptibilă.

Nulitatea produce efecte numai pentru viitor. Actele încheiate în numele societăţii îşi păstrează valabilitatea. Terţilor de bună-credinţă nu li se pot opune cazurile de nulitate.

Nulitatea produce efecte, în practică, precum dizolvarea societăţii. Lichidarea după declararea nulităţii se realizează în condiţiile obişnuite de lichidare a societăţii, numai că lichidatorii sunt numiţi de instanţă. Hotărârea judecătorească a tribunalului prin care se declară nulitatea societăţii se va comunica oficiului registrului comerţului, care, după ce va opera menţiunea o va trimite spre publicare Monitorului Oficial al României, partea a IV-a.

Pentru obligaţiile societăţii care a încetat, efect al nulităţii, răspund asociaţii în condiţiile art.3 LSC.

Asociaţii răspund pentru prejudiciile cauzate de neregularităţile ce au dus la declararea nulităţii societăţii. Această răspundere este guvernată de prevederile art.49 LSC.

În caz de concurs între acţiunea de regularizare şi cea de anulare a societăţii se dă prioritate regularizării pentru că este în interesul circuitului economic ca societatea să existe, nu să dispară.

Dacă nu se face publicitatea de constituire a societăţii, ea nu va fi opozabilă terţilor (totuşi, constituirea le este opozabilă dacă se dovedeşte că ei cunoşteau înmatricularea în registrul comerţului).

Terţii pot, însă invoca în favoarea lor actele sau faptele cu privire la care nu s-a făcut publicitatea.

 

 

Înfiinţarea filialelor şi sucursalelor societăţii comerciale.

Legea admite posibilitatea ca societatea să-şi înfiinţeze filiale şi sucursale care să desfăşoare aceeaşi activitate. Prin aceste entităţi se oferă societăţii posibilitatea de a-şi dezvolta activitatea în alte localităţi sau chiar în localitatea unde îşi are sediul.

Înfiinţarea filialelor şi sucursalelor poate fi hotărâtă la constituirea societăţii. În acest caz, transpunerea în practică a hotărârii iniţiale este simplă.

Dacă înfiinţarea lor se hotărăşte ulterior înmatriculării, acest fapt presupune o modificare a actelor constitutive ce se poate realiza numai în condiţiile art.204 din LSC.

 

Filiala.

Este o societate distinctă, cu personalitate juridică. Constituirea ei are semnificaţie economică pentru că societatea mamă deţine majoritatea capitalului său, având control deplin asupra ei.

Filiala participă la raporturile juridice în nume propriu. Societatea mamă răspunde pentru actele săvârşite de filială în raport de forma juridică în care s-a constituit filiala. Practic, societatea mamă are poziţia juridică a unui asociat în societatea-filială.

Filiala se constituie în oricare din formele societare admise de lege.

Sucursala.

Este subunitate a societăţii comerciale şi nu are personalitate juridică. Ei i se recunoaşte o anumită autonomie economică, definită de societatea mamă.

Ea nu participă în nume propriu în raporturile juridice. Actele juridice se fac de către prepuşii desemnaţi de societatea mamă, în numele şi pe seama acesteia din urmă. Pe cale de consecinţă, societatea mamă este răspunzătoare de obligaţiile asumate prin sucursală.

Regimul juridic al sucursalei se aplică oricărui alt sediu secundar pe care societatea mamă îl înfiinţează, indiferent de denumire (agenţie, reprezentanţă) .

Condiţii de înfiinţare.

Legea nu prevede reguli pentru înfiinţarea filialei, pentru că filiala este socotită a fi o nouă societate comercială.

În ce priveşte sucursalele, legea pretinde ca actul constitutiv să prevadă sediile secundare când se înfiinţează odată cu societatea sau condiţiile pentru înfiinţare, dacă se are în vedere o înfiinţare ulterioară .

Sucursala este supusă înmatriculării. Dacă se înfiinţează în acelaşi judeţ, ea se înmatriculează în poziţie independentă în registru. Reprezentantul sucursalei îşi depune semnătura la registrul comerţului.

Celelalte sedii secundare, considerate altfel decât sucursalele (agenţii, reprezentanţe, alte sedii secundare), se înregistrează la aceeaşi poziţie cu societatea mamă.