Drept

1. Definirea valorii mobiliare

Legea cadru defineşte valoarea mobiliară: instrument negociabil material sau dematerializat ce conferă drepturi asupra emitentului, titluri ce se vor crea respectând norme imperative. După care legea enumeră exemplificativ: acţiunile, titlurile de stat,

drepturile de preferinţe, obligaţiunile, instrumentele financiare derivate şi sfârşeşte cu o formulare generală “orice titlu încadrat astfel de către CNVM”, căreia i se dă autoritate deplină de interpretare.

Avem, deci o definiţie largă, exemplificativă şi lăsată la bunul plac al autorităţii, care poate proteja bine sau rău interesele comunităţii de afaceri.

Teoria este mai precisă şi, în consecinţă, mai logică: valoarea mobiliară este un titlu negociabil reprezentând dreptul de asociere şi de credit pe termen lung, instrumente destinate pieţelor speciale. Se găseşte uneori, sinonimie între sintagmele valoare mobiliară şi titlu bursier; formularea este nevalabilă în sistemul nostru de drept pozitiv, pentru că există valori mobiliare care nu sunt în circuitul bursier.

2. Caracteristici distinctive
3. Ele sunt bunuri mobile chiar dacă reprezintă şi imobile. Ele pot mobiliza valorile imobiliare. Sunt legate de sistemul dreptului comercial. Teoria şi practica arată că raporturile dintre societăţi şi deţinătorii de acţiuni şi obligaţiuni sunt raporturi comerciale, chiar dacă aceştia din urmă nu sunt comercianţi. Operaţiunile cu valori sunt supuse însă unor reglementări speciale ce rezultă din lege ori din regulamentele şi intrucţiunile emise de autoritatea ce supraveghează comerţul cu ele. Dreptul comercial va fi drept comun pentru operaţiunile cu valori mobiliare
4. Ele nu sunt emise de orice persoană (spre deosebire de efectele de comerţ). Legea indică cine le pune în circulaţie şi cum anume. Există un veritabil monopol în comerţul cu ele. Emisiunea şi punerea în circulaţie este strict controlată. Intrăm deci, cel puţin în parte, în sfera relaţiilor de drept public, de drept economic ce indică intervenţia masivă a statului în relaţiile particularilor. Explicaţia este de natură economică.
5. Ele sunt bunuri fungibile, o fungibilitate puţin diferită de cea specifică dreptului civil (unde bunul nu este individualizat). În materie, lucrul este individualizat prin nominalizarea titularului sau prin număr de ordine. Caracterul său fungibil este de ordin economic. Adică, titlurile reprezentative odată intrate în circuitul pieţei speciale, prin mecanismele sale se transformă în unităţi de cont ce indică doar valoarea lor patrimonială, pierzându-şi individualitatea. Fenomenul se numeşte dematerializare.
6. Valoarea mobiliară este un titlu de credit atipic. În negocierea valorilor mobiliare apare un fenomen curios. Valoarea mobiliară se naşte prin incorporare, prin materializarea creanţei, dar se valorifică prin dematerializare, prin transformare în unitate de cont. Totuşi teoria dreptului arată că dreptul titularului nu se transformă într-un drept de creanţă. Titularul rămâne un acţionar, un obligatar, iar dreptul său este exprimat abstract, într-o unitate de cont. Dreptul subiectiv al titularului are în continuare regimul unui drept real, tocmai pentru că valoarea mobiliară este un titlu de credit, bun mobil corporal, intrument de credit în circulaţie.

Dacă nu am reţine această calificare, valoarea mobiliară ar trebui considerată un drept de creanţă, ceea ce ar crea inconveniente (după cum vom vedea).

Formularea noastră pune în discuţie ideea rematerializării care nu este reglementată. Considerăm că la restituirea valorilor cei interesaţi pot solicita rematerializarea titlurilor lor.

3. Depozitarea şi înregistrarea valorilor mobiliare
4. Fiind destinate să circule pe o piaţă special organizată, în forme prestabilite aceste titluri nu sunt ţinute, de obicei în mâna proprietarului. Ele sunt date în depozit unor subiecţi pregătiţi în a le păstra în conturi de depozit de titluri.

Această formulă crează numai avantaje, dintre care cel mai important este simplificarea operaţiunilor ce se reduc la nivelul unor înscrieri în cont. Evident un astfel de depozit se supune în principiu regulilor generale ale teroriei juridice a contului. Astfel:

1. La nivelul subiecţilor investitori legea permite formarea de societăţi de depozitare ce primesc în conturi activele fondurilor de investiţii (societăţilor de investiţii) şi valorile dematerializate, după o prealabilă înregistrare într-un registru independent. Depozitarul conservă valoarea, o administrează urmând dispoziţiile date de proprietar prin agenţii săi. Efectuează operaţii de compensare între conturile tuturor clienţilor săi. Este un depozit comercial, obligatoriu, oneros, neregulat, necolectiv, conţinuu şi public (pentru că depozitarul are obligaţia să facă publice activele nete ale investitorilor)
2. Când investitorul se înscrie să facă operaţiuni la bursă depozitul va fi delegat unei unităţi de depozitare şi compensare colectivă. Aceasta din urmă devine delegatul pentru obligaţiile depozitarului, delegantul (societatea de depozitare a investitorului). Investitorul delegatar rămâne proprietarul valorii şi raportul se reglează după regulile delegaţiei.

Legea indică acele societăţi  (precum şi alte stabilimente financiare) care au atribuţii de compensare, decontare şi subdepozitare prin delegare (custodie), agenţii custode.

Acest depozit precum şi depozitul efectuat de SNCDDC ia din raţiuni practice forma unui depozit în cont curent. Numai în acest mod se pot realiza decontările valorilor pe seama unor terţi. Realizarea obiectivului (compensarea, decontarea) nu se poate înfăptui fără o prealabilă dematerializare a titlului. Întregul sistem de depozite se transformă într-o casă regională sau centrală, valoarea depersonalizându-se, devenind cu adevărat un bun fungibil. Proprietarul pierde dreptul de dispoziţie materială asupra titlului, el deţinând doar dovada de depozitare care nu este o valoare mobiliară.

Depozitul colectiv, în sistem de cont curent, pentru decontări pe seama terţilor are o natură juridică specială, ce nu se explică prin reglementări civile (chiar dacă s-au făcut încercări de al califica astfel – s-a spus, spre exemplu, că deponenţii ar fi  coproprietari pe valorile depozitate). Un asemenea depozit pe care îl crează practica necesită un concept nou: titlul în cont curent (titlul unitate de cont). Juridic conceptul de proprietate este înlocuit cu conceptul de valoare; depozitul de titluri se transformă în depozit de unităţi de valoare; regulile acestui depozit sunt regulile conturilor.

1. Nimic nu împiedică pe cel ce deţine titlu în forma materializată să şi le păstreze în depozit, în această formă. Asemenea depozit este voluntar, regulat. Între deponent şi depozitar se stabileşte o relaţie juridică fundamentată pe contractul de depozit comercial.
2. Transferurile de proprietate pentru valorile mobiliare au o formă de publicitate specială diferită de publicitatea supusă regulilor de drept comun.

1. Pentru titlurile de drept comun ce nu intră în regimul pieţei organizate publicitatea transmisiunilor se face după cum urmează:

- titlurile nominative sunt înscrise în registrele acţionarilor ţinute de emitent (art.98 Legea 31/1990), care prevede:  Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise în formă materială se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor şi prin menţiunea făcută pe titlu, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor nominative emise în formă dematerializată se transmite prin declaraţie făcută în registrul acţionarilor, semnată de cedent şi de cesionar sau de mandatarii lor. Prin actul constitutiv se pot prevedea şi alte forme de transmitere a dreptului de proprietate asupra acţiunilor. Dreptul de proprietate asupra acţiunilor emise în formă dematerializată şi tranzacţionate pe o piaţă reglementată sau în cadrul unui sistem alternativ de tranzacţionare se transmite potrivit prevederilor legislaţiei pieţei de capital. Subscriitorii şi cesionarii ulteriori sunt răspunzători solidar de plata acţiunilor timp de 3 ani, socotiţi de la data când s-a făcut menţiunea de transmitere în registrul acţionarilor.

- publicitatea transferului titlurilor la purtător se înfăptuieşte prin tradiţiune urmându-se regulile de drept comun

1. Titlurile ce vor intra în circuitul pieţelor organizate se înregistrează în registre independente organizate sub formă de societăţi pe acţiuni, după ce în prealabil au fost dematerializate după o procedură ce are ca scop eliminarea titlului în formă materială (evitarea unei dubluri de titlu reprezentativ pentru aceeaşi valoare).

Dreptul dobânditorului este stabilit în toate cazurile prin înscriere în registru. Inscripţia prezumă proprietatea titularului înscris. Cel ce deţine în baza unei înscrieri regulat făcute nu poate pierde dacă se promovează împotriva lui o acţiune în revendicare.

Este evident că înscrierea are şi efect de opozabilitate. Faţă de formularea legii se pune problema dacă înscrierea nu are şi efect constitutiv, analog cu întabularea (transferul dreptului de proprietate este considerat efectuat numai în momentul în care se face înregistrarea). Exprimarea legii  pare să indice un asemenea regim.

Sistemul creează avantaje şi dezavantaje dar pune numeroase probleme. Totuşi dobânditorul nu trebuie să fie preocupat de condiţiile de valabilitate ale transmisiunii dreptului său. Contează mai puţin pentru el că înstrăinătorul nu a fost titular şi nu a putut să vândă. Înscrierea va face dovada absolută a dreptului vânzătorului.

Concluzia vine în contradicţie cu art.33 din Legea nr. 52/1995. Când operaţiunile se fac fără respectarea condiţiilor de formă operaţiunea este nulă; titularitatea nevalabilă şi fără efecte? Într-o asemenea situaţie înregistrarea îl mai protejează pe dobânditorul de bună credinţă? Se poate invoca reaua credinţă într-o acţiune în revendicare? După cum este formulat art.76 din Legea nr. 52/1994 răspunsul nu poate fi decât afirmativ pentru că publicitatea furtului are efect analog notării în cartea funciară.