Excepţia de nelegalitate (sau de "ilegalitate" – acelaşi lucru) este o noţiune tradiţională a dreptului administrativ, dar, paradoxal, nici o lege a contenciosului administrativ nu a reglementat-o în mod expres, până la Legea nr. 554/2004. În mod constant s-a admis că excepţia de ilegalitate este o apărare pe care o parte într-un proces o face împotriva unui act administrativ ilegal ce are incidenţă cu cauza (speţa) respectivă. Tocmai de aceea, excepţia de ilegalitate poate fi ridicată în orice proces de competenţa instanţelor judecătoreşti (atât în cauzele civile, cât şi în cauzele penale) şi de orice parte din proces, precum şi, din oficiu, de instanţa judecătorească. S-a susţinut de asemenea în doctrină că existenţa finelor de neprimire specifice contenciosului administrativ nu reprezintă un impediment în invocarea excepţiei de nelegalitate, pentru că nu este vorba despre o acţiune în desfiinţarea actului ci doar un mijloc de apărare pentru a face actul neoperant într-o anumită cauză şi numai între părţile respective.
Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, îndepărtându-se de tradiţia acestei instituţii juridice, aduce o nouă concepţie, reglementând excepţia de ilegalitate pe "matricea" oferită de Titlul V al Constituţiei României, consacrat Curţii Constituţionale, care reglementează şi regimul juridic al excepţiei de neconstituţionalitate. S-a afirmat în doctrina recentă că ne aflăm în prezenţa unei situaţii similare în cazul excepţiei de nelegalitate, ce presupune cenzurarea actelor administrative prin raportare la lege şi că soluţia legiuitorului constituant în cazul excepţiei de neconstituţionalitate, în sensul sesizării pentru judecarea excepţiei a "instanţelor specializate", se impune în baza principiului analogiei legii.
Prin dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, s-a prevăzut că:
"Legalitatea unui act administrativ unilateral poate fi cercetată oricând în cadrul unui proces, pe cale de excepţie, din oficiu sau la cererea părţii interesate. În acest caz, instanţa, constatând că de actul administrativ depinde soluţionarea litigiului pe fond, va sesiza prin încheiere motivată instanţa de contencios administrativ competentă, suspendând cauza.
Instanţa de contencios administrativ se pronunţă, după procedura de urgenţă, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.
Soluţia instanţei de contencios administrativ este supusă recursului, care se declară în 48 de ore de la pronunţare ori de la comunicare şi se judecă în 3 zile de la înregistrare, cu citarea părţilor prin publicitate.
În cazul în care instanţa de contencios administrativ a constatat nelegalitatea actului, instanţa în faţa căreia s-a ridicat excepţia va soluţiona cauza fără a ţine seama de actul a cărui nelegalitate a fost constatată."
Această nouă viziune asupra excepţiei de nelegalitate nu a întârziat să provoace reacţii critice din partea unor autori care consideră că dezavantajele noii reglementări sunt mai pronunţate decât aspectele pozitive ce s-au avut în vedere de către legiuitor. Vom prezenta în continuare principalele critici aduse modificărilor instituite de noua lege a contenciosului administrativ cu privire la excepţia de nelegalitate.
Dacă specific contenciosului administrativ a fost şi este controlul direct de legalitate al actelor administrative, exercitat de instanţele judecătoreşti competente, trăsătura caracteristică determinantă a excepţiei de nelegalitate rezida în faptul că aceasta a reprezentat o forma de control indirect al actelor administrative.
Instanţele judecătoreşti s-au considerat din totdeauna competente să examineze, pe calea indirectă a excepţiei, legalitatea unor acte în virtutea unor texte legislative exprese sau ca urmare a aplicării principiilor generale de drept.
Prin noua reglementare această competenţă revine exclusiv instanţelor specializate, de contencios administrativ, instanţele de drept comun având doar dreptul de a le sesiza pe cele dintâi. Astfel controlul indirect devine un control direct, desfăşurat în cadrul unui proces separat, prin derogare de la principiul de drept procesual potrivit căruia judecătorul acţiunii este şi judecătorul excepţiei.
Soluţia legislativă aleasă, de atribuire în competenţa exclusivă a instanţelor de contencios administrativ a excepţiei de nelegalitate, este criticabilă şi pentru faptul că ignoră împrejurarea că soluţionarea completă şi unitară a unei cauze civile, comerciale, penale sau de altă natură nu se poate realiza în condiţii optime fără examinarea, de către acelaşi judecător, a tuturor problemelor de fapt şi de drept ridicate, inclusiv a unor excepţii aflate într-o relaţie indisolubilă cu fondul procesului.
Ridicarea excepţiei de ilegalitate conduce la o scindare artificiala a cauzei în două cauze, deduse judecăţii unor instanţe diferite, respectiv una de drept comun – care se suspendă – şi cealaltă de contencios administrativ, ceea ce conduce, în mod cert, la o prelungire inutilă a litigiului.
Se mai apreciază că sfera controlului jurisdicţional indirect al legalităţii actelor administrative, aşa cum este delimitată de art. 4 alin. (1) al Legii nr. 554/2004, a fost redusă excesiv, doar la actele administrative unilaterale pe care una din părţi îşi sprijină apărarea şi de care depinde soluţionarea în fond a cauzei, pe când doctrina anterioară avea în vedere atât actele administrative individuale, cât şi actele administrative normative şi operaţiunilor materiale tehnice.
Pe de altă parte, în ipoteza admiterii excepţiei de nelegalitate, actele administrative de autoritate (individuale sau normative) îşi continuau existenţa, dar aplicabilitatea lor era înlăturată în privinţa participanţilor la proces, faţă de care rămâneau ineficiente.
Cu alte cuvinte, hotărârile judecătoreşti pronunţate în astfel de situaţii produceau efecte juridice numai faţă de părţi (inter partes litigantes), ceea ce înseamnă că era posibil ca acelaşi act administrativ de autoritate sau faptele asimilate lui, declarate nelegale de către instanţa de judecată de drept comun, să fie considerate legale în cadrul altui proces civil sau penal.
Din formularea textului legal nu rezultă ce anume soluţie va pronunţa instanţa de contencios administrativ (care nu a fost sesizată cu o acţiune directă în anulare a actului administrativ), ţinând seama, desigur, de soluţiile posibile conform art. 18 din lege. De asemenea, nu se fac nici un fel de precizări referitoare la calitatea părţilor şi la necesitatea citării autorităţii publice emitente, interesată să-şi susţină propriul act administrativ şi să participe la judecată spre a-şi valorifica dreptul legitim la apărare, în contradictoriu cu celelalte părţi.
În fine, se consideră că aplicarea noului regim juridic al excepţiei de nelegalitate, prin care este suprimată o prerogativă esenţială a instanţelor judecătoreşti de drept comun, recunoscută în mod tradiţional de doctrina şi jurisprudenţa română, chiar şi în perioadele de reglementare legislativă a instituţiei contenciosului administrativ, nu va contribui la înregistrarea unor rezultate notabile pe linia unei protecţii juridice eficace a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor.
În realitate, prin noua reglementare a excepţiei se va ajunge la aceeaşi finalitate, adică la înlăturarea actului administrativ nelegal din soluţionarea cauzei, pe baza unei hotărâri irevocabile pronunţată de instanţa de contencios administrativ, ceea ce implică, indiscutabil, prelungirea nejustificată a procesului, în detrimentul părţii interesate, ale cărei drepturi subiective şi interese legitime ar putea fi satisfăcute mai operativ prin examinarea incidentului de către aceeaşi instanţă de drept comun.