Participaţia penală nu este definită în Codul penal însă în art. 23 se precizează poziţia participanţilor în raport cu fapta săvârşită în sensul că participanţii sunt persoane care contribuie la săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală în calitate de autori, instigatori sau complici.
Natura juridică a participaţiei
Cu privire la aceasta în literatura de specialitate s-au exprimat două opinii una privind complicitatea ca delict distinct şi alta referitoare la unitatea de infracţiune.
Majoritatea autorilor au adoptat cea de-a doua opinie consacrată în multe coduri penale inclusiv în cel românesc privind unitatea de infracţiuni care consideră că toţi participanţii răspund pentru aceeaşi infracţiune deoarece participaţia nu este o infracţiune ci un mod de săvârşire a acesteia.
În cazul participaţiei penale avem de-a face cu o singură infracţiune şi cu contribuţia mai multor persoane la săvârşirea ei.
Condiţiile participaţiei penale
Participaţia penală presupune îndeplinirea unor condiţii cumulative:
- săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală;
- cooperarea mai multor persoane la săvârşirea faptei;
- voinţa comună în săvţrşirea faptei.
- Prima condiţie a participaţiei penale are în vedere săvârşirea unei fapte prevăzute de legea penală ceea ce înseamnă că în această materie accentul cade pe fapta materială comisă şi pe cooperarea fizică a participanţilor cu toate că nici aspectele subiective ale acestei cooperări nu trebuie neglijate.
- A doua conditie privind cooperarea mai multor persoane la săvârşirea faptei este impusă de conceptul de participaţie iar făptuitorii care nu cooperează la săvârşirea unei fapte nu sunt participanţi.
Contribuţia la săvârşirea faptei poate fi:
- materială sau intelectuală, după natura ei;
- principală şi secundară ţinând seama de importanţa sau de aportul ei;
- anterioară sau concomitentă în raport de momentul când are loc această contribuţie.
Cooperarea nu trebuie să se încadreze în una din formele de participaţie consacrată de lege (coautorat, instigare sau complicitate).
Atunci când participanţii au aceeaşi contribuţie participarea este omogenă iar când contribuţia lor este diferită participaţia este eterogenă.
- A treia condiţie este cea referitoare la voinţa comună în săvârşirea faptei.
În cazul participaţiei toate persoanele doresc să coopereze la săvârşirea faptei, îşi aduc aportul în baza unei voinţe fără de care nu se poate concepe participaţia.
Din punct de vedere subiectiv participaţia este condiţionată de săvârşirea faptei cu intenţie de către cel puţin unul dintre participanţi şi anume de instigator sau complice.
În cazul coautoratului este posibil ca toţi participanţii să acţioneze cu intenţie sau din culpă.
Legătura subiectivă trebuie să existe şi în cazul instigării la instigare sau a complicităţii deoarece şi în aceste cazuri se cunoaşte acţiunea autorului de către participant şi acesta admite conştient să I se alăture.
În cazul în care participanţii acţionează cu intenţie aceasta poate fi directă şi indirectă.