Drept

Recursul administrativ are un regim juridic distinct şi nu poate fi confundat cu recursul jurisdicţional (contencios). Fiind vorba despre sisteme de soluţionare a litigiilor administrative în principiu separate şi independente, primul se adresează administraţiei active, pe când al doilea este adresat jurisdicţiei administrative independente sau instanţelor judecătoreşti.

În sistemul de drept român în care recursul administrativ este considerat o etapă prealabilă obligatorie sesizării instanţelor de contencios administrativ, particularii nu pot sesiza judecătorul decât dacă au folosit în prealabil calea administrativă de atac; legea prevede ca o condiţie de exercitare a recursului jurisdicţional efectuarea recursului administrativ.

         Organizarea recursului administrativ depinde de rolul şi locul care-i este asigurat în raport cu controlul contencios. Cele două căi de atac pot fi organizate independent una de alta sau pot fi legate printr-un raport de succesiune, în acest ultim caz recursul contencios nefiind deschis decât în contra actelor administrative devenite definitive după epuizarea căilor de atac administrative.

         Totodată, recursul administrativ este guvernat de reguli mai puţin stricte decât cel contencios. Garanţiile esenţiale oferite administraţilor care folosesc recursul administrativ precontencios depind de organizarea acelui sistem de drept : dacă se acordă o importanţă mare recursului jurisdicţional, acesta va fi organizat astfel încât să protejeze drepturile şi libertăţile administraţilor, recursul administrativ fiind neglijat, dacă însă recursul jurisdicţional nu priveşte întreaga activitate administrativă, consacrând limite multiple în exercitarea sa, procedura recursului administrativ va beneficia de o atenţie sporită, fiind reglementată mai amănunţit şi oferind mai multe garanţii administraţilor.

 

1. A) Recursurile adminstrativ – jurisdicţionale: Act administrativ – jurisdicţional, recurs administrativ – jurisdicţional, autoritate administrativ – jurisdicţională

         Actul administrativ jurisdicţional a fost definit ca ,,acel act prin care organe făcând parte din sistemul administraţiei de stat soluţionează litigii prin hotărâri investite cu o stabilitate asemănătoare puterii lucrului judecat şi susceptibile de a fi executate prin forţa de constrângere a statului, acte a căror elaborare are la bază principiile independenţei în rezolvare şi al contradictorialităţii”.

         Actul administrativ – jurisdicţional este emis în urma soluţionării recursului administrativ – jurisdicţional,  adică a cererii adresate de particularii unei autorităţi administrative cu atribuţii jurisdicţionale. Legea este cea care conferă atribuţii jurisdicţionale unei autorităţi administrative.

         Recursurile administrativ-jurisdicţionale reliefează menţinerea, în dreptul administrativ român, şi a sistemului administratorului judecător, alături de cel al contenciosului administrativ înfăptuit de instanţele judecătoreşti.

         Profesorul A. Iorgovan afirmă că ,,orice soluţionare a unei căi de atac care obligă organul administrativ să citeze sau să asculte cel puţin o parte şi să dea apoi o hotărâre motivată, evocă, în esenţă, o jurisdicţie administrativă.”

                S-a constatat că ,,sarcina de a stabili cazurile în care actele administraţiei dobândesc un caracter jurisdicţional şi, prin urmare, o stabilitate mai mare, nu este uşoară.” Aceasta deoarece procedura de elaborare a actelor adminstrativ-jurisdicţionale este mai puţin amănunţită decât procedura civilă, iar uneori ea se reduce la câteva dispoziţii de principiu. De asemenea, chiar dacă are elemente asemănătoare cu procedura judiciară, ea este de obicei foarte puţin diferită de procedura administrativă obişnuită, de emitere a actelor administrative propriu-zise au de soluţionare a recursului ierarhic.

         Totodată, actul administrativ-jurisdicţional are un caracter de excepţie, în sensul că intervine doar în cazuri riguros precizate de lege, în anumite materii şi că este susceptibil de a fi atacat în contencios administrativ general după epuizarea căilor administrativ-jurisdicţionale.

         Natura juridică a cererilor adresate de particulari autorităţilor administrative cu caracter jurisdicţional, în temeiul dispoziţiilor exprese ale unei legi, este aceea de recurs administrativ cu caracter jurisdicţional, specie a recursului administrativ. El trebuie obligatoriu exercitat înainte de sesizarea instanţei de contencios administrativ, sub sancţiunea decăderii. Este, prin urmare, un recurs administrativ prealabil sesizării acestei instanţe.

         Contestarea în justiţie a actelor emise de rezolvarea recursurilor administrativ-jurisdicţionale este reglementată prin art. 6 (alin. 2) din Legea nr. 554/2004, conform căruia ,,actele administrative – jurisdicţionale – cu excepţia celor prevăzute la art. 5 (alin. 1) şi a celor din domeniul contravenţiilor – pot fi atacate cu recurs, după epuizarea căilor administrativ – jurisdicţionale, în termen de 15 zile de la comunicare, la secţia de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie”.

 

1. B) Recursuri administrative prealabile prevăzute în legi speciale
2. 1. Legea  248/2005  privind regimul paşapoartelor reglementează o procedură prealabilă de contestare a refuzului de eliberare, suspendării sau retragerii dreptului de folosire a paşaportului.

 Împotriva măsurilor dispuse persoana nemulţumită poate face contestaţie la organul ierarhic superior celui care a dispus măsura în termen de 30 de zile de la data comunicării; Contestaţia se soluţionează în 30 de zile urmând ca cel nemulţumit să se adreseze instanţei de contencios administrativ competente.

    Câteva observaţii se impun :

1. a) se consacră un recurs administrativ ierarhic tipic, deşi faptul că nu se precizează că nesoluţionarea în termen a contestaţiei valorează refuz implicit şi constituie temei pentru acţiunea în justiţie duce aparent la ideea unei proceduri administrativ – jurisdicţionale. Credem că această caracteristică, fiind sigura care apropie procedura de faţă de procedura judiciară, nu este suficientă pentru a-i da un caracter jurisdicţional;
2. b) recursul administrativ se efectuează împotriva unui fapt administrativ asimilat sau a unor acte administrative.
3. 2. Conform ordonanţei 34/2002 privind telecomunicaţiile, operatorii publici şi furnizorii de servicii de telecomunicaţii răspund faţă de utilizatori pentru daunele efective cauzate de neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a serviciilor de telecomunicaţii.

                 Termenul de introducere a reclamaţiei este de 6 luni, calculat din ziua prestării serviciului, iar termenul de soluţionare de către operator este de cel mult 3 luni de la înregistrarea ei. Chemarea în judecată a operatorilor publici sau furnizorilor este posibilă în termen de 6 luni de la primirea răspunsului la reclamaţie sau la expirarea termenului de soluţionarea a acestuia.

                 După cum reiese din reglementarea legală, recursul administrativ este unul graţios, el condiţionează sesizarea instanţei de judecată.

Caracterul administrativ al recursului este accentuat prin consacrarea ,,tăcerii administrative” ca temei de intentare a acţiunii în justiţie.

                 S-ar putea obiecta că, în lipsa unei precizări exprese, instanţa competentă este cea de drept comun, acţiunea fiind una în daune, precizează expres competenţa instanţei de contencios administrativ pentru judecarea litigiilor dintre autoritatea de reglementare şi titularii de autorizaţie.

3. 3. U.  nr. 40/2005 privind achiziţiile publice.

                 Calea de atac pe cale administrativă a actelor şi deciziilor ilegale în materia achiziţiilor publice poartă denumirea de contestaţie. De lege lata, procedura prealabilă este obligatorie şi condiţionează primirea acţiunii de contencios administrativ, în consecinţă reclamantul decăzut din dreptul de a face contestaţia este decăzut şi din dreptul de a introduce acţiunea.

         O.U. nr. 40/2005 distinge între mai multe ipoteze fiecare cu alt termen:

1. a) 5 zile lucrătoare de la data publicării unui anunţ de participare sau de la data primirii oricărui document scris transmis de către autoritatea contractantă, cu excepţia comunicării privind rezultatul aplicării procedurii;
2. b) 7 zile lucrătoare din momentul luării la cunoştinţă în orice mod dovedit, a unui act ori a unei decizii a autorităţii contractante;
3. c) 10 zile de la data primirii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică.

                 În cuprinsul contestaţiei trebuie să fie precizate expres, sub sancţiunea decăderii: faptul că reprezintă o contestaţie, actul sau decizia invocată ca nelegală, art. din ordonanţa de urgenţă şi, după caz, din alte acte normative pe care contestatorul le consideră încălcate, interesele lezate, modul în care aşteaptă să fie rezolvat cazul în speţă şi baza legală a propunerii. Autoritatea contractantă este în drept să respingă orice contestaţie care nu îndeplineşte în mod cumulativ cerinţele de mai sus.

                 Termenul de răspuns la contestaţie este de 10 zile lucrătoare din momentul înaintării ei. În cazul în care se depun mai multe contestaţii împotriva aceleiaşi decizii, soluţionarea acestora se va face în mod unitar.

                 O atenţie deosebită este acordată de O.U. 40/2005 soluţionării contestaţiei :

• soluţionarea formală a contestaţiei. La primirea unei contestaţii, autoritatea contractantă ,,estimează temeinicia” acesteia, şi o respinge sau, după caz, o reţine în vederea soluţionării ei pe fond. Motivul pentru hotărî respingerea contestaţiei este decăderea din dreptul de a face contestaţie.
• soluţionarea contestaţiei pe fond. Răspunsul la contestaţie se face prin formularea unei rezoluţii motivate după consultarea a contestatorului şi a tuturor celor care s-au asociat contestaţiei; de asemenea, autoritatea contractantă poate iniţia consultări şi cu ceilalţi participanţi încă implicaţi în procedura pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. După analizarea fondului contestaţiei, autoritatea are două posibilităţi – fie să admită contestaţia, caz în care va adopta măsuri corective; - fie să respinge contestaţia, în acest ultim caz contestatarul nemulţumit putând acţiona în justiţie.

                 În termen de două zile lucrătoare de la primirea rezoluţiei modificate contestatorii au obligaţia de a notifica autorităţii contractante dacă acceptă sau nu concluziile acesteia şi măsurile corective, eventual decise, de către aceasta; cei care notifică autorităţii contractante că acceptă rezoluţia şi măsurile corective decise secad din dreptul lor de a ataca în  justiţie, inclusiv din acela de a introduce cerere de intervenţie în interesul părţii care ar ataca respectiva rezoluţie şi/sau măsurile corective în cauză.

         De îndată ce primeşte o contestaţie sau o notificare privind introducerea unei acţiuni în justiţiei, în scopul optimizării procesului de monitorizare a sistemului de achiziţie publice, autoritatea contractantă are obligaţia să înştiinţeze despre aceasta Ministerul Finanţelor Publice, anexând copie de pe contestaţie. În cazul în care contestaţia sau acţiunea în justiţie vizează aplicarea unei proceduri pentru atribuirea unui contract de lucrări sau a unui contract de servicii de proiectare a construcţiilor, atunci autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite înştiinţarea şi Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei.

         În soluţionarea contestaţiilor autoritatea contractantă poate decide măsuri corective de modificare, încetare, revocare, anulare şi alte asemenea ale actelor şi deciziilor nelegale sau ale activităţilor în legătură cu acestea, în scopul conformării cu prevederile prezenţei ordonanţei de urgenţă. Orice măsură corectivă decisă de către autoritatea contractantă trebuie să fie precizată în cadrul rezoluţiei motivate.

         Autoritatea contractantă are obligaţia de a comunica Ministerului Finanţelor Publice, şi după caz, şi Ministerului Lucrărilor Publice, Transporturilor şi Locuinţei toate actele şi deciziile ulterioare referitoare la contestaţia în termen de 2 zile lucrătoare de la producerea/primirea lor.

         În termen de 7 zile de la primirea înştiinţării referitoarea la înaintarea unei contestaţii, inclusiv a copiei anexate, Ministerul Finanţelor Publice are obligaţia de a formula şi de a transmite un punct de vedere cu privire la modul în care consideră că ar trebui soluţionată contestaţia.

         Punctul de vedere are caracter informativ şi de specialitate şi este destinat să faciliteze autorităţii contractante, şi după caz, justiţiei luarea unei decizii corespunzătoare pe baza unei interpretări autorizate a prevederilor legislative şi în domeniul achiziţiilor publice.

         La introducerea unei contestaţii, autoritatea contractantă are obligaţia de a înştiinţa despre aceasta ceilalţi participanţi la procedura atribuirii contractului. Această comunicare are o deosebită importanţă, deoarece participanţii au dreptul de a se asocia, în 5 zile de la primirea ei, la contestaţia depusă, în caz contrar fiind decăzuţi atât din dreptul de a face procedura prealabilă, cât şi din dreptul de a se adresa justiţiei.

         Excepţii de la obligativitatea procedurii prealabile. O.U. nr. 40/2005 prevede câteva situaţii în care instanţa de contencios administrativ poate fi sesizată fără ca în prealabil să se fi făcut contestaţia la autoritatea contractantă, şi anume :

în cazul în care contractul de achiziţie a fost încheiat :

    1) la termen, persoanele neimplicate în procedura de atribuire a contractului pot contesta deciziile autorităţii contractante care le va vătăma drepturile sau interesele dar numai după publicarea anunţului de atribuire a contractului de achiziţie publică şi nu mai târziu de 15 zile de la data publicării anunţului de atribuire;

    2) în cazul în care autoritatea contractantă încheie contractul de achiziţiei publică mai devreme de 15 zile de la data transmiterii comunicării privind rezultatul aplicării procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică, orice ofertant se poate adresa instanţei, dar nu mai târziu de 15 zile de la data publicării anunţului de atribuire. În cazul în care contractul de achiziţie publică nu a fost încheiat încă, orice participant implicat în procedura de atribuire a contractului poate atacat măsurile corective decise de autoritatea contractantă ca efect al soluţionării contestaţiilor, fie pe motiv că acestea sunt la rândul lor, ilegale, fie ca sunt incomplete.

         O prevedere remarcabilă este aceea conform careia acţiunea în justiţie se poate face doar pentru acele capete de cerere care au făcut obiectul atacului pe cale administrativă. Prin urmare nu este posibil, să se solicite prin contestaţie anularea deciziei, iar apoi, prin acţiune acordarea de despăgubiri.

4. 4. Potrivit Legii nr. 337/2005 privind protecţia topografiei circuitelor integrate, hotărârea de respingere a cererii de înregistrare a topografiei poate fi contestată pe cale administrativă, în termen de 3 luni de la data comunicării ei; contestaţia se soluţionează în termen de două luni de la data înregistrării, şi poate fi apoi atacată in justiţie.

         Recursul administrativ la directorul oficiului este un recurs graţios, adresat autorităţii vinovată de emiterea actului administrativ ilegal.

5. 5. Legea nr. 105/2004 privind protejarea patrimoniului cultural naţional mobil prevede : ,,contestarea expertizei bunurilor culturale mobile care nu au fost propuse la clasare, se face la Comisia Naţională a Muzeelor şi Colecţiilor în termen de 10 zile de la primirea înştiinţării expertului. Soluţionarea contestaţiei se comunică în termen de 20 de zile.”

         De asemenea, ordinul de clasare, declasare sau de trecere dintr-o categorie în alta a patrimoniului cultural naţional al unui bun cultural mobil poate fi contestat de proprietarul sau de titularul dreptului de administrarea a Ministerului Culturii, în termen de 30 de zile de la comunicare. Ministerului Culturii este obligat să soluţioneze contestaţia în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia.

6. 6. Legea nr. 544/2001 privind liberul acces la informaţiile de interes public.

Refuzul explicit sau tacit al angajatului desemnat al unei autorităţi ori instituţii publice pentru aplicarea legii constituie abatere şi atrage răspunderea disciplinară a celui vinovat. Împotriva refuzului se poate pune reclamaţie în termen de 30 de zile de la luarea la cunoştinţă de către persoana lezată. Dacă după cercetarea administrativă reclamaţia se dovedeşte întemeiată, răspunsul se transmite persoanei lezate în termen de 15 zile de la depunerea reclamaţiei şi va conţine atât informaţiile de interes public solicitate iniţial cât şi menţionarea sancţiunilor disciplinare luate împotriva celui vinovat

7. Legea nr. 225 pe 2004 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat, prezintă contestaţiile şi reclamaţiile privind onorariile se soluţionează de consiliul Baroului. Deciziile consiliului Baroului pot fi atacate cu plângere la Comisia permanentă, a cărei soluţii este definitivă. De asemenea, avocatul nemulţumit poate ataca deciziile la consiliul baroului iar deciziile date de consiliu, la Consiliul Uniunii Avocaţilor din România, potrivit legii şi Statutului.
8. C) Concluzii privind recursul administrativ de drept comun

         Recursul administrativ de drept comun este o realitate ce nu poate fi negată, deoarece nimic nu împiedică particularii să se adreseze cu recurs graţios sau recurs ierarhic autorităţilor competente, în cazul în care se consideră nedreptăţi de vreo măsură a acestora (art. 1 alin. (1) şi art. 7 alin. (2) din Legea nr. 554/2004).

         Recursul administrativ prezintă câteva trăsături caracteristice:

• constituie exerciţiul unui drept al particularilor de a cere administraţiei modificarea, anularea sau înlocuirea unui act administrativ vătămător de drepturi, sau adoptarea unei anumite atitudini.
• presupune existenţa prealabilă a unui act administrativ sau a unui fapt administrativ asimilat actului administrativ. Astfel, simpla cerere adresată administraţiei pentru eliberarea, spre exemplu, a unei autorizaţii nu poate fi considerată recurs administrativ. Doar în cazul refuzului de eliberare a autorizaţiei sau a lipsei unui răspuns la cerere în termenul legal, atitudinea administraţiei dă naştere unei contestaţii care poate forma obiectul unui recurs administrativ.
• lezarea unui drept sau cel puţin a unui interes al reclamantului prin actul administrativ. Numai în această situaţie este vorba de un veritabil recurs, şi nu de un denunţ pe care îl poate face orice individ. Diferenţa dintre simplul denunţ şi recursul administrativ constă în obligaţia administraţiei de a răspunde acestuia din urmă. De multe ori, însă, această obligaţie de a răspunde nu este îndeplinită sau este realizată cu întârziere mare şi în mod superficial
• recursul administrativ pune în discuţie atât legalitatea, cât şi oportunitatea actelor si operaţiunilor administrative.
• actul sau decizia emisă de administraţie în urma soluţionării recursului administrativ nu este o decizie jurisdicţională, ci administrativă.
• se intentează independent de existenţa unor forme sau termene.

Pentru soluţionarea recursurilor administrative de drept comun în bune condiţii, O. G. nr. 27/2002 prevede anumite măsuri:

• soluţionarea recursului administrativ se va face după efectuarea unei cercetări administrative;
• recursul administrativ, pentru a fi valabil, trebuie să fie semnat de petiţionar şi să conţină datele de identificare a acestuia, precizare a cărei nerespectare este sancţionată cu clasarea petiţiei. Nu se precizează însă ce se întâmplă în cazul petiţiilor verbale, ale persoanelor bolnave sau cu handicap.
• termenul de soluţionare a recursurilor administrative este de 30 de zile, cu posibilitate de prelungire, din dispoziţia conducătorului autorităţii publice, cu cel mult 15 zile, daca sunt necesare cercetări mai amănunţite. Autoritatea publică este obligată de a comunica petiţionarului faptul prelungirii termenului de răspuns.
• recursurile greşit îndreptate trebuie trimise de compartimentul de relaţii cu publicul autorităţii publice competente, pentru care curge un nou termen de soluţionare. Este necesară informarea petentului despre luarea acestei măsuri.
• petiţiile multiple vizând aceeaşi problemă se conexează, petentul primind un singur răspuns care să facă referire la toate, iar petiţia ulterioară cu acelaşi obiect se clasează alături de petiţia deja soluţionată făcându-se menţiune că s-a răspuns.

         Recursul de drept comun poate fi întâlnit în toate cele trei forme tipice ale sale: recursul graţios, recursul ierarhic şi recursul de tutelă.

         Recursul administrativ poate lua şi forma recursului de tutelă, în situaţiile în care autoritatea emitentă se bucură de autonomie, neavând superior ierarhic.

         Sarcina de a exercita principalul contro de tip ,,tutelă administrativă” în România îi revine, conform Constituţiei, prefectului. Tutela se exercită în principiu din oficiu, însă nimic nu împiedică particularii să sesizeze prefectul în legătură cu ilegalitatea unui act administrativ emis de o autoritate locală autonomă. Chiar primarul are obligaţia, conform Legii administraţiei publice locale, nr. 141/2004, să sesizeze prefectul atunci când constată că o hotărâre a consiliului local, pe care el trebuie să o ducă la îndeplinire, este ilegală.

         Întrebarea care se pune este aceea dacă această sesizare are utilitate practică şi efecte juridice, dat fiind faptul că prefectului i se înaintează într-un termen de 3 zile de la adoptare orice act al autorităţilor autonome ( art. 49 din Legea nr. 141/2004). Prefectul este, însă, obligat, în temeiul O. G. nr. 27/2002, să ofere un răspuns petiţionarului, în termen de 30 de zile de la primirea reclamaţiei, indiferent de faptul că răspunsul este negativ sau pozitiv. Astfel, Recursul de tutelă, deşi posibil, nu are însemnătatea practică pe care o au celelalte două forma de recurs administrativ.

         Recursul administrativ reprezintă o importanţă deosebită în economia reglementărilor referitoare la apărarea drepturilor administraţilor în raporturile lor cu administraţia; el reprezintă o cale facilă de obţinere a reparării dreptului sau interesului legitim vătămat.

         Acest recurs şi-a dovedit utilitatea practică, astfel încât face de multe ori inutil recursul jurisdicţional. Încrederea în administraţie este însă de cele mai multe ori mai redusă decât în corpul judecătoresc, prin urmare acestora le este dată deplina competenţă de a soluţiona litigiile administrative, şi activitatea acestora beneficiază de o reglementare mai minuţioasă.

         Recursul administrativ este ,,garanţia principală a reparării insuficienţelor şi eroilor administraţiei, controlul judecătoresc fiind doar o garanţie subsidiară, ce intervine în cazul în care garanţia principală nu a fost suficientă pentru satisfacerea celui vătămat.”