Drept

2.1. NOŢUNI GENERALE

O societate comercială are ca baza a constituirii sale voinţa asociaţilor, manifestată, după caz, în contractul de societate sau în contractul de societate şi statutul societăţii.

Statutul nu are caracter contractual în cazul societăţii cu răspundere limitată cu asociat unic şi nici in cazul societăţilor comerciale înfiinţate in baza Legii nr. 15/1990.

Dar, societatea comercială este o entitate de sine-stătătoare dotată cu personalitate juridică. Din această cauză, societatea comercială nu se poate constitui exclusiv prin voinţa asociaţilor. Legea impune îndeplinirea unor formalităţi (operaţiuni): autentificarea actelor constitutive, verificarea de către instanţa judecătorească a legalităţii actelor constitutive, publicarea in Monitorul Oficial şi înmatricularea societăţii la Registrul Comerţului.

Prin urmare, constituirea societăţii comerciale este un proces care implică mai multe formalităţi: întocmirea şi autentificarea actelor constitutive; autorizarea de către instanţa judecătorească a funcţionării societăţii; publicarea, înmatricularea şi înscrierea fiscală a societăţii[1]

Cu alte cuvinte, constituirea unei societăţi comerciale impune parcurgerea a trei faze: o fază contractuala[2], realizată de asociaţi, cu contribuţia notariatului de stat; o faza judiciară, de competenţa instanţei judecătoreşti; o faza de publicare, înmatriculare şi înscriere fiscală realizată prin intermediul Monitorului Oficial, Oficiului Registrului Comerţului si administraţiei financiare.

2.2. ÎNTOCMIREA ACTELOR CONSTITUTIVE

Punctul de plecare în constituirea unei societăţi comerciale este întocmirea actelor constitutive ale viitoarei societăţi. Prin întocmirea actelor constitutive înţelegem redactarea şi autentificarea înscrisurilor actelor respective.

Actele constitutive sunt diferite, în funcţie de forma juridică a societăţii: contractul de societate, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă; contractul de societate şi statutul societăţii, în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată.

2.2.1. REDACTAREA ÎNSCRISURILOR ACTELOR CONSTITUTIVE

 Înţelegerea asociaţilor privind constituirea societăţii se concretizează în înscrisurile actelor respective.

Întrucât încheierea contractului de societate şi a statutului reclamă cunoştinţe juridice, de obicei se apelează la un avocat pentru redactarea înscrisurilor actelor de constituire a societăţii.

Trebuie arătat că, potrivit art. 4 lit. a din Decretul nr. 377/1960 pentru organizarea şi funcţionarea Notariatului de stat, la cererea părţilor, notarul de stat este obligat să redacteze, în vederea autentificării, orice fel de înscrisuri. Având în vedere această dispoziţie legală, redactarea înscrisurilor actelor constitutive ale societăţii ar putea fi realizata si de notarul de stat. În practică, notarul de stat se ocupă numai de autentificarea înscrisurilor menţionate, iar nu de redactarea lor.

2.2.2. AUTENTIFICAREA ÎNSCRISURILOR ACTELOR CONSTITUTIVE

Înscrisurile actelor constitutive sunt prezentate Notariatului de stat, pentru autentificare, de către persoana desemnată în calitate de administrator al societăţii ori de către un asociat anume împuternicit.

În vederea autentificării înscrisurilor, legea impune prezenţa tuturor asociaţilor, personal sau prin mandatar cu procura specială ȋn formă autentică (art. 8 alin. 2 din Legea nr. 31/1990).

Procedura de autentificare a înscrisurilor actelor constitutive ale societăţii este cea reglementată de lege pentru autentificarea înscrisurilor.

Problema care se pune este aceea de a şti dacă notarul de stat are sau nu competenţa să verifice legalitatea actelor constitutive a căror autentificare se solicită.

Potrivit Legii nr. 31/1990, controlul legalităţii actelor constitutive este de resortul instanţei judecătoreşti (art.4 şi art.22). Dar, chiar dacă această lege nu recunoaşte Notariatului de stat o asemenea competenţă, în temeiul principiilor generale, care rezultă din legea organică a Notariatului de stat, organul notarial nu poate să autentifice acte juridice care contravin legii. Dacă unele prevederi ale actelor constitutive încalcă anumite dispoziţii legale, notarul trebuie să refuze autentificarea lor; de exemplu, când obiectul societăţii încalcă interdicţiile prevăzute de Hotărârea Guvernului nr. 1323/1990.

În sfârşit, menţionăm că, potrivit legii, pentru autentificarea contractului de societate şi a statutului societăţii se plăteşte o taxă fixă de 1.000 lei, indiferent de valoarea capitalului social. În cazul societăţilor comerciale cu participare străina, taxa este echivalentul sumei de 1.000 lei în dolari S.U.A., la cursul de schimb în vigoare la data operaţiunii (art.219 din Legea nr. 31/1990).

2.2.3. UNELE CONSECINŢE ALE ÎNTOCMIRII ACTELOR CONSTITUTIVE ASUPRA VIITOAREI SOCIETĂŢI COMERCIALE

 Întocmirea actelor constitutive în condiţiile cerute de lege are anumite consecinţe asupra viitoarei societăţi comerciale. Ca urmare a întocmirii actelor constitutive, în virtutea principiilor generale, viitoarea societate comercială dobândeşte anticipat o capacitate de folosinţă restrânsă[3].

Potrivit art. 33 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954, "chiar înainte de data înregistrării sau de data actului de recunoaştere, ori de data îndeplinirii celorlalte cerinţe ce ar fi prevăzute, persoana juridică are capacitate chiar de la data actului de înfiinţare cât priveşte drepturile constituite în favoarea ei, îndeplinirea obligaţiilor şi a oricăror măsuri preliminare ce ar fi necesare, dar numai întrucât acestea sunt cerute pentru ca persoana juridică să ia fiinţă în mod valabil."

Deci, de la data autentificării înscrisurilor actelor constitutive, societatea comercială aflată în curs de constituire, dobândeşte capacitate de folosinţă; ea priveşte numai drepturile şi obligaţiile de care depinde valabila constituire a societăţii comerciale. Avem în vedere actele referitoare la aporturile asociaţilor şi, implicit, patrimoniul societăţii, precum şi formalităţile ulterioare privind constituirea societăţii (obţinerea autorizaţiei de funcţionare a societăţii, publicitate etc.)[4].

Existenţa anticipată a capacităţii de folosinţă implică recunoaşterea şi a unei capacităţi de exerciţiu corespunzătoare.

Actele juridice necesare constituirii valabile a societăţii sunt exercitate de către persoanele desemnate prin actele constitutive în calitate de administratori ai societăţii. În absenţa desemnării administratorilor societăţii, actele juridice pot fi exercitate de oricare dintre asociaţi (art.4 din Legea nr. 31/1990).

2.3. AUTORIZAREA DE CĂTRE INSTANŢA JUDECĂTOREASCĂ A FUNCŢIONĂRII SOCIETĂŢII COMERCIALE

2.3.1. CONTROLUL JUDICIAR ASUPRA CONSTITUIRII  SOCIETĂŢILOR COMERCIALE

 Potrivit Legii nr. 31/1990, constituirea societăţilor comerciale este supusă unui control judiciar prealabil şi obligatoriu. Cu privire la rolul instanţelor judecătoreşti, legea cuprinde o distincţie, în funcţie de forma juridică a societăţii.

Potrivit art.4 din lege, care se referă la societatea în nume colectiv şi societatea
în comandită simplă, în termen de 15 zile de la data actului autentic,
administratorii sau oricare dintre asociaţi vor înregistra contractul de societate la
instanţa în a cărei rază teritorială îşi va avea sediul societatea. La înregistrare,
judecătorul va verifica îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art.3 din lege, după
care va dispune înscrierea actului la Registrul Comerţului şi la Administraţia
Financiară, precum şi publicarea lui în Monitorul Oficial.                    

Art. 22 din lege, care se referă la societatea pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, prevede că funcţionarea acestor societăţi este supusa autorizării instanţei în a cărei rază teritorială îşi va avea sediul societatea. Pentru autorizare, in termen de 15 zile de la autentificarea contractului de societate si a statutului, acestea se vor depune la instanţa, împreună cu cererea de autorizare.

Distincţia pe care o face legea nu este justificată. În fond, în toate cazurile, indiferent de forma juridică a societăţii, instanţa judecătorească este chemată să verifice legalitatea actelor constitutive ale societăţii şi, în cazul când acestea sunt conforme legii, să autorizeze funcţionarea societăţii comerciale.

De altfel, chiar în legătură cu societăţile de persoane, art.4 din Legea nr. 31/1990 dispune ca, "la înregistrare, judecătorul va verifica îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art.3."

Cât priveşte competenţa instanţei de a înregistra contractul de societate, dispoziţia legală reprezintă o inadvertenţă. Ea este expresia unei reminiscenţe a reglementării anterioare cuprinsă în Codul comercial, care consacră regimul înregistrării societăţilor comerciale la instanţele judecătoreşti. În prezent, înregistrarea societăţilor comerciale nu mai intră în competenţa instanţelor judecătoreşti, ci a Oficiului Registrului Comerţului.

Aşadar, în condiţiile Legii nr. 31/1990, fără nici o distincţie în funcţie de forma juridică a societăţii, instanţa judecătorească are competenţa să verifice legalitatea actelor constitutive şi să autorizeze funcţionarea societăţii.

Aceasta activitate de control al legalităţii actelor constitutive are un caracter necontencios; ea nu priveşte rezolvarea unui litigiu, ci verificarea îndeplinirii unor condiţii prevăzute de lege pentru autorizarea funcţionării societăţii comerciale.

2.3.2. INSTANŢA COMPETENTĂ SĂ AUTORIZEZE FUNCŢIONAREA SOCIETĂŢII COMERCIALE

Legea nr. 31/1990 prevede expres ca exercitarea controlului asupra legalităţii actelor constitutive şi autorizarea funcţionării societăţii se realizează de către instanţa judecătorească, fără să se arate care anume instanţă din sistemul judiciar are această competenţă.

Având în vedere că, potrivit art.2 C.pr.civ., în sistemul nostru judiciar, plenitudinea competenţei în materie comercială aparţine tribunalului, trebuie să concludem că tribunalului îi aparţine competenţa de a autoriza funcţionarea societăţii comerciale. Tribunalul este singurul organ judiciar investit cu o atare competenţa, pentru orice societate comerciala, indiferent de forma ei juridică.

Potrivit legii, tribunalul este competent (ratione materiae) să soluţioneze cererile de autorizare a funcţionării societăţilor comerciale (cereri necontencioase), precum şi eventualele litigii legate de constituirea societăţii.

Cat priveşte competenţa teritoriala a instanţei (ratione personae vel loci), ea aparţine tribunalului în a cărui rază teritorială îşi va avea sediul viitoarea societate comercială (art.4 si art. 22 din Legea nr.31/1990).

2.3.3. CEREREA DE AUTORIZARE

Autorizarea de funcţionare a societăţii comer­ciale are la baza cererea de autorizare depusă la instanţa judecătorească de către persoana desemnată ca administrator al societăţii sau oricare dintre asociaţi.

Cererea de autorizare trebuie să cuprindă anumite elemente indispensabile pentru investirea instanţei: denumirea instanţei, numele, prenumele şi domiciliul solicitantului, obiectul cererii, firma viitoarei societăţi comerciale, semnătura etc.

Potrivit legii, cererea de autorizare trebuie să fie însoţită de anumite acte din care să rezulte îndeplinirea unor cerinţe legale (art. 22 din Legea nr. 31/1990). Aceste acte sunt:

1. a) actele constitutive; contractul de societate sau, după caz, contractul de societate şi statutul societăţii. Aceste acte trebuie sa fie autentificate;
2. b) actele privind efectuarea vărsămintelor. Se au in vedere dovezile care atestă îndeplinirea de către asociaţi a obligaţiei de efectuare a aportului şi, implicit, existenţa capitalului social vărsat.

Aceste dovezi privesc aporturile in numerar si pot fi: documente emise de banca si CEC, chitanţe etc.;

1. c) actele care dovedesc dreptul de proprietate al asociaţilor asupra bunurilor aduse ca aport în natură în societate. Aceste acte pot fi acte de vânzare-cumpărare, donate, brevete de invenţii, contract de concesiune etc. În cazul unor imobile, trebuie anexat si certificatul constatator al sarcinilor de care sunt

Pe lângă aceste acte, în anumite cazuri speciale, legea cere şi alte dovezi;
certificatul de investitor, în cazul unui asociat străin (art. 24 din Legea
nr. 35/1991), automată eliberată de Banca Naţională a României, în cazul
constituirii unei societăţi bancare (art.5 din Legea nr. 33/1991)[5].

2.3.4. TERMENUL DE SESIZARE A INSTANŢEI  JUDECĂTOREŞTI

Potrivit Legii nr. 31/1990, sesizarea instanţei judecătoreşti cu cererea de autorizare de funcţionare a societăţii trebuie facută în termen de 15 zile de la data autentificării actelor constitutive (art.4 art.22 si art.34).

Stabilirea de către lege a unui termen de sesizare a instanţei se explică prin necesitatea asigurării unei durate rezonabile în cadrul căreia să se îndeplinească formalităţile de constituire valabilă a societăţii.

Cu toate că stabileşte un termen, totuşi, legea nu prevede o anumita sancţiune în cazul nerespectării sale.

Întrucât termenul de 15 zile nu poate fi socotit un termen de decădere, înseamnă că sesizarea instanţei judecătoreşti se poate face şi după împlinirea acestui termen. În acest sens, cu referire la societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă, art.7 din Legea nr.31/1990 prevede: "Când nu s-au îndeplinit formalităţile de publicitate prevăzute in art.4, oricare dintre asociaţi are dreptul sa ceara îndeplinirea acestora." Aceeaşi dispoziţie cuprinde şi art.26 alin.3 din lege, pentru societatea pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată.

Trebuie observat însă că întârzierea în sesizarea instanţei ori, mai grav_, nesesizarea instanţei, echivalează cu absenţa autorizării funcţionării societăţii. Or, până la îndeplinirea formalităţilor cerute de lege, inclusiv existenţa autorizaţiei de funcţionare, societatea nu se considera legal constituită. Regimul unei atare societăţi nelegal constituite urmează a fi analizat după examinarea formalităţilor de publicitate privind societatea comercială.

2.3.5. SOLUŢIONAREA CERERII DE AUTORIZARE

Pentru soluţionarea cererii de autorizare, instanţa judecătorească este obligată să verifice legalitatea actelor constitutive. În concret, instanţa trebuie să verifice îndeplinirea dispoziţiilor art.3 si art.9 din Legea nr. 31/1990 referitoare la condiţiile de fond şi de formă, precum şi la cuprinsul contractului de societate şi statutului societăţii, după caz.

Astfel, instanţa va examina actele constitutive pentru a constata dacă ele îmbracă forma înscrisului autentic, refuzând autorizarea funcţionări societăţii în baza unor înscrisuri sub semnătura privată.

Se verifică respectarea dispoziţiilor imperative ale legii privind numărul minim al asociaţiilor (cinci, în societatea pe acţiuni sau comandită pe acţiuni; doi, în celelalte forme de societate, cu excepţia societăţii cu răspundere limitată cu un singur asociat) sau a numărului maxim de asociaţi (50 de asociaţi, în societatea cu răspundere limitată).

De asemenea, se verifică respectarea dispoziţiilor legale referitoare la plafonul capitalului social.

Instanţa trebuie să verifice îndeplinirea condiţiilor legii privind aporturile asociaţilor  şi modul de efectuare a aporturilor (vărsămintele), în funcţie de forma juridică a societăţii.

Referitor la obiectul societăţii, se verifică dacă acesta este licit, în special, dacă respectă dispoziţiile Hotărârilor Guvernului nr. 1323/1990 si nr.201/1990.

În sfârşit, instanţa verifică respectarea celorlalte dispoziţii imperative privind constituirea şi funcţionarea societăţii comerciale.

Dacă, prin contractul de societate, ori statutul societăţii, se încalcă o dispoziţie a legii de la care părţile nu pot deroga prin voinţa lor, instanţa judecătorească va autoriza funcţionarea societăţii numai după ce au fost aduse clauzelor respective modificările necesare spre a fi conforme cu legea (art.23 alin.3 din Legea nr. 31/1990).

În privinţa procedurii pe care trebuie să o urmeze instanţa judecătorească în soluţionarea cererii de autorizare, legea face o distincţie, în funcţie de forma juridică a societăţii comerciale.

În cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă, procedura de soluţionare a cererii de autorizare este simplă. Cererea se soluţionează in camera de consiliu, fără a se fixa un termen de înfăţişare. Ea se poate soluţiona în ziua depunerii, dacă este însoţită de actele cerute de lege. Art. 4 din Legea nr. 31/1990 arată că judecătorul verifică îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art.3, după care va dispune înscrierea contractului de societate in Registrul Comerţului si la Administraţia Financiara, precum şi publicarea lui in Monitorul Oficial.

Caracterul sumar al procedurii de soluţionare a cererii de autorizare se explică prin complexitatea redusă a societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă.

În cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată, procedura de soluţionare a cererii de autorizare este mai complexă, din care cauză se desfăşoară în două faze (art. 23 si art. 34 din Legea 31/1990).

În prima fază, cererea de autorizare şi anexele cerute de lege se depun la preşedintele instanţei competente. Acesta va fixa termenul de înfăţişare şi va dispune luarea măsurilor prevăzute de lege.

Art.23 din Legea nr. 31/1990 prevede că preşedintele instanţei trebuie să ceară avizul Camerei de Comerţ şi Industrie a judeţului respectiv[6]. Avizul priveşte utilitatea  societăţii, mărimea capitalului faţă de scopul urmărit, onorabilitatea fondatorilor şi, după caz, a asociaţilor.

Dupa cum se poate observa, avizul priveşte elemente de ordin economic referitoare la societate, precum şi aspecte privitoare la reputaţia, cinstea şi respectul de care se bucura fondatorii societăţii sau asociaţii. Aceste elemente pot fi mai bine apreciate, respectiv mai uşor furnizate (elementele de onorabilitate) de către Camera de Comerţ si Industrie teritorială, care este organizaţia profesională a comercianţilor.

Potrivit legii, avizul este consultativ, ceea ce înseamnă că, în mod obligatoriu, trebuie cerut, dar este lăsat la aprecierea instanţei.

Cu toate că legea nu cuprinde o dispoziţie în acest sens, considerăm întemeiată opinia potrivit căreia ar fi util un aviz al Oficiului Registrului Comerţului asupra firmei viitoarei societăţi comerciale (eventual şi asupra emblemei). În acest mod s-ar putea evita situaţia de respingere de către Oficiul Registrului Comerţului a înmatriculării societăţii, pe motiv că firma stabilită de asociaţi şi reţinută în autorizaţia instanţei este de natură să se confunde cu o firma deja înregistrată.

În a doua fază, instanţa judecătorească, pe baza actelor depuse şi a avizelor primite va exercita controlul de legalitate în condiţiile arătate.

Pentru acele cazuri în care consideră necesar, instanţa va putea dispune efectuarea unei expertize pentru evaluarea aporturilor în natura ale asociaţilor. Acest lucru este necesar în cazurile în care există indicii ca evaluarea nu a fost corectă, adică bunurile au fost supraevaluate ori subevaluate.

Efectuarea expertizei se face în contul asociaţilor şi cu respectarea prevederilor art. 18 si 19 din Legea nr. 31/1990.

Trebuie arătat că unele elemente procedurale stabilite de lege pentru cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societăţi cu răspundere limitată, pot prezenta utilitate şi în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă. Avem în vedere solicitarea avizului şi dispunerea unor expertize. Se înţelege că, pentru aceste societăţi, elementele procedurale menţionate reprezintă o simplă facultate a instanţei.

2.3.6. HOTĂRÂREA INSTANŢEI JUDECĂTOREŞTI

Cererea de autorizare a funcţionării societăţii comerciale se soluţionează de către instanţa prin pronunţarea unei hotărâri. În urma examinării actelor depuse şi a avizelor primite, instanţa va da o hotărâre după caz, de autorizare a funcţionării societăţii sau de refuz a cererii de autorizare.

Potrivit art. 23 alin. 4 din Legea nr. 31/1990, hotărârea instanţei poartă denumirea de sentinţă. Deşi textul se referă la hotărârea de autorizare a funcţionării societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitata, totuşi, considerăm că el se aplică şi în cazul hotărârii de autorizare a societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă.

Hotărârea instanţei trebuie să cuprindă elementele oricărei hotărâri judecătoreşti, precum şi unele elemente specifice. Dispozitivul hotărârii trebuie să cuprindă soluţia instanţei, adică autorizarea funcţionării societăţii. Totodată, el trebuie să conţină dispoziţiile care asigură constituirea valabilă a societăţii. Aceste dispoziţii sunt expres prevăzute de art. 4 alin. 2 din Legea nr. 31/1990; instanţa dispune înscrierea contractului de societate, respectiv a contractului de societate şi statutului societăţii în registrul comerţului şi la administraţia financiară, precum şi publicarea lor în Monitorul Oficial.

Hotărârea instanţei este supusă recursului. Potrivit art 23 alin. 4 din Legea nr.31/1990, termenul de recurs este de 15 zile şi curge de la pronunţare. Dispoziţia legală se referă la hotărârea privind societatea pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societatea cu răspundere limitată, dar soluţia este deopotrivă aplicabilă şi hotărârii referitoare la societatea în nume colectiv şi societatea în comandită simplă.

Întrucât calea de atac a recursului reprezintă un drept procesual al părţii, aceasta poate renunţa la acest drept.

2.3.7. COMUNICAREA HOTĂRÂRII JUDECĂTOREŞTI LA OFICIUL REGISTRULUI COMERŢULUI

Datorită rolului pe care hotărârea judecătorească îl are în îndeplinirea formalităţii de înmatriculare a societăţii în Registrul Comerţului, legea prevede obligaţia comunicării ex officio a hotărârii de autorizare a funcţionării societăţii la Oficiul Registrului Comerţului. Art.7 din Legea nr. 26/1990 prevede că instanţele judecătoreşti sunt obligate să trimită  Oficiului Registrului Comerţului copii legalizate de pe dispozitivul hotărârilor rămase definitive şi de pe încheierile ce se referă la acte şi menţiuni a căror înregistrare este cerută de lege. Or, hotărârea judecătorească privind autorizarea funcţionării unei societăţi comerciale se referă la înmatricularea societăţii, care este un act supus înregistrării în Registrul Comerţului.

Termenul de comunicare este de 15 zile şi curge de la data când hotărârea a rămas definitivă.

2.4. PUBLICAREA, INMATRICULAREA ŞI INSCRIEREA FISCALA A SOCIETATII

Odată obţinută autorizarea de funcţionare a societăţii, urmează îndeplinirea altor formalităţi menite să ducă la constituirea valabilă a societăţii comerciale. Aceste formalităţi sunt: publicarea, înmatricularea şi înscrierea fiscală a societăţii,

Referitor la efectuarea acestor formalităţi, Legea nr. 31/1990 cuprinde dispoziţii diferite.

În cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă, art.4 alin.2 din lege prevede că, după verificarea îndeplinirii condiţiilor art.3, judecătorul va dispune înscrierea contractului de societate în registrul comerţului şi la administraţia financiară, precum şi publicarea în Monitorul Oficial.

Pentru cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni, art.24 alin.l din lege dispune ca sentinţa împreună cu contractul de societate se depun la Oficiul Registrului Comerţului pentru a fi înscrise şi la Administraţia Financiară. Totodată, sentinţa va fi publicată în Monitorul Oficial. Contractul de societate şi statutul societăţii se publică, la cererea asociaţilor, integral sau în extras.

Cât priveşte societatea cu răspundere limitată, art. 34 alin.5 din lege prevede că dispoziţiile art. 22 si 23 din lege sunt aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată, dar omite să trimită şi la art.24 din lege, care reglementează formalităţile de publicare, înmatriculare şi înscriere fiscală. Trebuie să admitem că este vorba de o simplă omisiune şi deci dispoziţiile art. 24 din lege sunt deopotrivă aplicabile şi societăţii cu răspundere limitată. Concluzia se impune pentru asigurarea unei unităţi de concepţie. Ea se poate sprijini însa şi pe interpretarea unor dispoziţii legale. Art. 34 alin.5 din lege prevede că societăţii cu răspundere limitată îi sunt aplicabile dispoziţiile art.26 din lege, potrivit cărora societatea nu se considera legal constituită mai înainte de îndeplinirea formalităţilor prevăzute de art.22 şi 24 din lege. Deci, societatea cu răspundere limitată este legal constituită numai cu îndeplinirea formalităţilor de publicare, înmatriculare şi înscrierea fiscală prevăzute de art.24 din lege.

Cu toate că art.4 si 24 din Legea nr. 31/1990 are un conţinut diferit totuşi nu trebuie să tragem concluzia că îndeplinirea formalităţilor la care se referă se realizează diferit, în funcţie de forma juridică a societăţii. În realitate, în toate cazurile, aceste formalităţi se aduc la îndeplinire în temeiul hotărârii de autorizare a funcţionării societăţii, care aşa cum am arătat, trebuie sa dispună publicarea în Monitorul Oficial, înmatricularea în Registrul Comerţului şi înscrierea la Administraţia Financiară.

Ordinea îndeplinirii formalităţilor este cea enunţata. chiar dacă, aşa cum o sa arătam, există anumite dificultăţi de realizare in fapt.

Demersurile la organele competente pentru îndeplinirea formalităţilor de publicare, înmatriculare şi înscriere fiscală a societăţii sunt în sarcina persoanei desemnată ca administrator al societăţii. Ele pot fi întreprinse, în condiţiile legii, şi de oricare dintre asociaţi.

2.4.1. PUBLICAREA ÎN MONITORUL OFICIAL

Întrucât constituirea societăţii comerciale are drept rezultat naşterea unui nou subiect de drept, ea trebuie adusă la cunoştinţa celor interesaţi. Este şi motivul pentru care legea a instituit publicarea în Monitorul Oficial, a societăţii în curs de constituire.

Potrivit Legii nr. 31/1990, obiectul publicării în Monitorul Oficial este diferit; în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă se publică numai contractul de societate (art.4 alin.2); în cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată se publica sentinţa, iar contractul de societate şi statutul se publică la cererea părţilor, integral sau in extras (art. 24 alin.l).

Diferenţierea pe care o face legea în legătura cu obiectul publicării în Monitorul Oficial nu are o justificare temeinică.

Nu ni se pare normal ca, în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă, să se publice numai contractul de societate, fără a se publica şi sentinţa prin care s-a autorizat funcţionarea societăţii.

Consideram că, fără a distinge după forma juridică a societăţii, obiectul publicării trebuie să îl constituie sentinţa care autorizează funcţionarea societăţii şi actele constitutive, după caz, contractul de societate sau contractul de societate şi statutul societăţii. Referitor la actele constitutive, publicarea trebuie să se facă, la cererea părţilor, integral sau în extras, aşa cum prevede art. 24 alin.l din lege, în forma actuală[7].

Legea nr.31/1990 nu prevede un termen în cadrul căruia trebuie făcută publicarea în Monitorul Oficial. Dar, dacă nu există un termen pentru publicare, legea stabileşte, indirect, un termen de 15 zile în care trebuie să se solicite publicarea. Într-adevăr, potrivit art. 24 alin.l din lege, sentinţa şi contractul de societate trebuie depuse la Oficiul Registrului Comerţului pentru înmatriculare, în termen de 15 zile de la data rămânerii definitive a sentinţei, iar potrivit art. 4 alin.3 din lege, înmatricularea se face cu condiţia prezentării dovezii că s-a solicitat publicarea în Monitorul Oficial. Deci, pentru a putea fi efectuată în termen înmatricularea societăţii, trebuie ca in limitele aceluiaşi termen să se fi cerut, în prealabil, publicarea în Monitorul Oficial. Deoarece publicarea într-un termen scurt, de numai 15 zile, este dificil de realizat, legea impune numai ca aceasta cerere de publicare să fie făcută în cadrul acestui termen.

De remarcat că publicarea în Monitorul Oficial a sentinţei de autorizare a funcţionării societăţii şi a actelor constitutive, în condiţiile arătate, are numai rolul de a informa pe terţi asupra constituirii societăţii comerciale. În consecinţă, această publicare nu are efecte constitutive pentru personalitatea juridică a societăţii comerciale şi nici efecte de opozabilitate fată de terţi. Aceste efecte le are, aşa cum se va arăta, înmatricularea societăţii în registrul comerţului.

2.4.2. ÎNMATRICULAREA ÎN REGISTRUL COMERŢULUI

O altă formalitate cu consecinţe deosebite privind constituirea valabilă a societăţii este înmatricularea în Registrul comerţului.

Aşa cum am arătat, înmatricularea se dispune prin sentinţa de autorizare a funcţionării societăţii, care se comunică Oficiului Registrului Comerţului.

Comunicarea sentinţei de autorizare nu înseamnă că înmatricularea este operată ex officio de către Oficiul Registrului Comerţului. Potrivit legii, înregistrarea societăţii în registrul comerţului se realizează pe baza unei cereri de înmatriculare adresată Oficiului Registrului Comerţului în raza căruia societatea îşi va avea sediul.

Cererea de înmatriculare trebuie să cuprindă elementele prevăzute de art. 14-16 din Legea nr. 26/1990 şi să fie semnată de administratorul societăţii ori de un asociat, în condiţiile legii (art.20 alin.2 din Legea nr. 26/1990).

În toate cazurile, indiferent de forma juridică a societăţii, cererea de înmatriculare trebuie să fie însoţită de sentinţa de autorizare a funcţionării societăţii, contractul de societate şi o dovadă din care să rezulte că s-a solicitat publicarea în Monitorul Oficial. Deci, sentinţa de autorizare trebuie anexată la cerere, nu numai în cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni şi societăţii cu răspundere limitată (art.24 alin.l), ci şi în cazul societăţii în nume colectiv şi societăţii în comandită simplă (art.4 alin.2 si 3). Întrucât înmatricularea este fondată pe aceleaşi raţiuni şi produce aceleaşi efecte, indiferent de forma juridica a societăţii, condiţiile de înmatriculare nu pot fi decât identice.

Potrivit legii, termenul de depunere a cererii de înmatriculare şi a actelor menţionate la oficiul registrului comerţului este de 15 zile de la data la care sentinţa de autorizare a funcţionării societăţii a rămas definitivă (art.24, alin.l din Legea nr. 31/1990).

Termenul prevăzut pentru înmatriculare nu este un termen de decădere. În consecinţă, înmatricularea poate fi cerută şi ulterior. Dar, până la înmatriculare, societatea nu se consideră legal constituită, cu toate consecinţele care decurg din acest fapt (art.26 din Legea nr.31/1990).

Înmatricularea societăţii în registrul comerţului se realizează în temeiul sentinţei de autorizare a funcţionării societăţii, fără a mai fi necesară o încheiere a judecătorului delegat pe lângă Oficiul Registrului Comerţului. Într-adevăr, potrivit art.6 din Legea nr. 26/1990, înregistrările în registrul comerţului se fac numai în baza unei încheieri a judecătorului delegat sau, după caz, a unei hotărâri judecătoreşti definitive. Or, în cazul înmatriculării societăţii comerciale există o hotărâre judecătorească definitivă şi anume sentinţa de autorizare a funcţionării societăţii, care cuprinde şi dispoziţia instanţei privind înmatricularea societăţii comerciale. O încheiere a judecătorului delegat în acest caz este deci superfluă. Mai mult, o atare încheiere ar echivala cu exercitarea unui control de către judecătorul delegat asupra hotărârii instanţei judecătoreşti definitive, ceea ce, evident, este în neconcordanţă cu principiile dreptului procesual civil.

Înmatricularea societăţii în registrul comerţului are ca principal efect dobândirea de către societate a calităţii de persoana juridică. În acest sens, art.4 alin.3 si art.24 alin.2 din Legea nr. 31/1990 prevăd: "Societatea este persoană juridică din ziua înmatriculării în registrul comerţului". Deşi, dispoziţiile citate nu se referă la societatea cu răspundere limitată, totuşi soluţia nu poate fi decât aceeaşi, deoarece, în concepţia Legii nr. 31/1990, înmatricularea în registrul comerţului a societăţii comerciale are un efect constitutiv de personalitate juridică.

Prin înmatricularea în registrul comerţului, societatea comercială devine opozabilă terţilor de la data efectuării înmatriculării (art.5 din Legea nr. 26/1990).

2.4.3.ÎNSCRIEREA FISCALĂ A SOCIETĂŢII

O ultimă formalitate impusă de lege în legătură cu constituirea societăţii este înscrierea ei la administraţia financiară. Este evident că o atare formalitate nu priveşte constituirea valabilă a societăţii comerciale. Scopul ei este asigurarea condiţiilor pentru impozitarea societăţii comerciale, în condiţiile Ordonanţei Guvernului nr. 70/1994, privind impozitul pe profit.

Potrivit legii, înscrierea fiscală a societăţii este o măsură care se dispune prin însăşi sentinţa de autorizare a funcţionării societăţii (art.4 alin.2 din Legea nr.31/1990).

Înscrierea fiscală se face la Administraţia Financiară în circumscripţia căreia societatea îşi are sediul.

Operaţiunea se realizează în baza unei cereri semnată de către administratorul societăţii sau de către un asociat, în condiţiile legii.

La cererea de înscriere se anexează sentinţa care autorizează funcţionarea societăţii şi contractul de societate. Deci, sentinţa de autorizare este cerută pentru orice societate comercială, indiferent de forma ei juridică.

Termenul de înscriere la Administraţia Financiara este de 15 zile de la data la care sentinţa de autorizare a rămas definitiva (art.21 alin.l din Legea nr. 31/1990). Cum acest termen nu este un termen de decădere, înscrierea fiscală se poate face şi după împlinirea termenului, cu consecinţele prevăzute de Legea nr. 12/1991.    

[1] In cazul constituirii societaţii pe acţiuni sau comandita pe acţiuni prin subscripţie publica, aceste formalitati sunt precedate de anumite formalitaţi speciale.

[2] Aceasta faza mai este denumita si faza consensuală. Noţiunea folosita este improprie, deoarece actele constitutive se încheie în forma autentica, iar nu prin simplul acord de voinţa al asociaţilor.

[3] A se vedea C.Statescu, Drept civil, Editura Didactica si Pedagogica, Bucuresti, 1970, p. 427-428.

[4] Această capacitate de folosinţă restrânsă este denumită şi “mica personalitate juridică”. A se vedea O. Căpăţână, Societăţile comerciale, p. 117

[5] In cazul societăţii pe acţiuni sau comandită pe acţiuni constituita prin subscripţie publica, legea cere sa se anexeze si actele constatatoare ale operaţiunilor incheiate în contul societaţii si aprobate de adunarea constitutiva (art.22 alin.2 din Legea nr. 31/1990).

[6] A se vedea D.Ciobanu, Avizul Camerei de Comerţ şi Ondustrie cu privire la înfiinţarea societăţilor comerciale, in  , p. 63

[7] Din dispozitiile art. 5 din Legea nr. 26/1990 pare sa rezulte ca publicarea in Monitorul Oficial priveşte inmatricularea şi menţiunile facute in registrul comertului. In realitate, acoste operatiuni sunt exclusiv de resortul Oficiului Registrului Comerţului (A se vedea O.Capatana, Societatile comerciale, p. 131).