Drept

S-a putut constata că orice normă prezintă conţinut şi formă, fiecare având o anumită modalitate de exprimare: conţinutul - prin structura logică internă, forma prin structura exterioară a acesteia, prin stilul formal-juridic de redactare a conţinutului respectiv ce apare ca un articol, grupaj de articole sau act normativ determinat.

Primul aspect de la care pornim în analiza noastră este acela că normele juridice  nu sunt o existentă apriorică a ontisului socio-istoric; prin originea lor normele juridice sunt:
-         fie preluate din norme sau reguli sociale constituite în afara dreptului, investind aceste norme cu forţă juridică, deci consacrându-le ca norme  juridice (din nevoi practice);
-         fie create sau elaborate prin voinţa expresă a organelor de putere publică competente    (în virtutea legitimităţii şi reprezentativităţii lor), în vederea reglementărilor de raporturi sociale în corespondenţă cu interesele şi voinţa puterii de stat.

Istoriceşte vorbind, în faza iniţială a constituirii dreptului a fost predominantă prima procedură ( preluarea fie integrală, fie prin adaptare şi consacrarea juridică a unor norme sociale precum cele morale, economice, religioase, familiale, de origine cutumiară), în modernitate şi modernitatea târzie, normele dreptului pozitiv sunt produsul aproape exclusiv al acţiunii normative de elaborare de către factorii de putere.

Tehnica normativă - ca noţiune ce exprimă ansamblul principiilor metodelor şi procedurilor ce fundamentează elaborarea tuturor categoriilor de norme sau acte juridice normative nu se identifică cu noţiunea de "tehnică legislativă", sau de "legiferare" întrucât aceasta de pe urmă are o sferă mai restrânsă, vizând doar procesul de elaborare a legilor - ca principale forme ale actului normativ sau ale izvorului de drept; asimilările conceptuale sunt datorate ponderii "tehnicii legislative" în elaborarea normelor juridice ("tehnica legislativă" conţine, pe lângă legiferarea propriu-zisă şi ansamblul principiilor, mijloacelor, metodelor, deci - modelele de interpretare şi aplicare a normelor juridice).

"Tehnica normativă" ( juridică) = "tehnica legislativă", însoţită de modele de interpretare şi aplicare.
"Legiferarea", pentru a răspunde finalităţii ei, trebuie să se fundamenteze pe următoarele condiţii:

1. a)    cunoaşterea realităţii şi nevoilor de legiferare, o ordonare a priorităţilor prin criterii ştiinţifice (analize socio- juridice) - existenţa unui "dat" al procesului de legiferare;
   b)    aplicarea adecvată a tehnicii legislative în vederea realizării unei "construcţii" de drept. Corelaţia între cele două condiţii este realizată prin interdependenţa dintre reflectarea realităţii şi reglementarea realităţii.

Fr. Geny afirma că "dat-ul" dreptului este cercetat de ştiinţă, care formulează principiile generale ale viitoarei reglementări, pe când  Ťconstruitulť este rezultatul tehnicii".

Aici apar următoarele obiecţii:
-         realitatea reflectată, ca dat al dreptului, nu aparţine exclusiv cunoaşterii ştiinţifice: în norma elaborată sunt încorporate pe lângă elementele cunoaşterii ştiinţifice şi alte forme de reflectare- extra- ştiinţifice - precum cele politice, morale, ideologice, valori sociale, tradiţii, elemente subiectiv-voliţionale ale legiuitorului etc. (în multe cazuri, cea mai mare influenţă o are factorul politic); 
-         în corelaţia "dat"  şi "conţinut", norma juridică elaborată (construitul), devenită normă a dreptului pozitiv, se constituie uneori ca "dat" pentru viitoarele construcţii juridice în sfera realităţii (respective) ce se reglementează;
-         procesul de elaborare a dreptului este un proces continuu, influenţat de evoluţia "datelor" care îl condiţionează (este un proces deschis, nelimitat în timp, continuu; el este deosebit de intens în perioade ce succed unor evenimente ce produc schimbări sociale structurale).

Mai trebuie precizat că în sfera noţiunii de "elaborare" sunt cuprinse uneori şi procese complementare elaborării, precum "amendarea" - completarea unor norme juridice anterioare şi "modificarea“  - schimbarea parţială a conţinutului unor acte normative anterioare.

2. Principiile şi etapele tehnicii normative

Modelarea normei, atât din punctul de vedere al structurii sale interne, cât şi al celei formal-externe necesită respectarea următoarelor principii:

1. a)    Fundamentarea ştiinţifică a activităţii de elaborare, respectându-se premisele demersului cognitiv:
   -         realizarea unor studii, sub formă de prognoze, documentaţii, constatări de ordin economic, juridic, politic sociologic, statistic, istoric;
   -         inventarierea legislaţiei în vigoare, în scopul sesizării carenţelor, incompatibilităţilor, paralelismelor între reglementările existente şi cele proiectate;
   -         stabilirea corelaţiilor şi realizarea unor comparaţii între intenţiile normative proiectate şi sistemul naţional al dreptului, precum şi cu alte sisteme de drept;
   -         respectarea legilor şi principiilor logice, şi utilizarea unui aparat  conceptual adecvat  în elaborarea proiectului.
2. b)    Principiul respectării unităţii de sistem al dreptului în sensul că:
   -         noua normă proiectată şi elaborată să se integreze în sistemul dreptului, ea având un rol definit în integralitatea sa şi autoreglarea sistemului, sporindu-i eficienţa şi finalitatea;
   -         să  contribuie la "corelarea" sistemului actelor normative, asigurând echilibrul dintre stabilitatea şi mobilitatea sistemului, precum şi unitatea reglementărilor juridice.
3. c)     Principiul supremaţiei legii - elaborarea normei juridice trebuie să ţină seama de ierarhia forţei juridice a acelei norme în raport cu legea (sau legea supremă) în funcţie de care se realizează şi principiul unităţii de sistem al acestui proces;
4. d)    Principiul accesibilităţii actelor normative - prin construcţia ei, norma juridică elaborată să fie uşor receptată de destinatarii ei, indiferent de pregătirea lor juridică; accesibilitatea are aici sensul de "inteligibil" şi presupune desprinderea a două conotaţii:
   -         conotaţia de limbaj al formulării ei - claritate, concizie, coerenţă logică;
   -         conotaţia de facilitate a receptării mesajului, a conţinutului pe care îl exprimă; adresabilitate la nivelul conştiinţei comune a oamenilor, acest sens ilustrează compatibilizarea conţinutului acelei reglementări cu înţelegerea cât mai directă, mai simplă a existenţei  supusă normării şi cu necesitatea acelei normări.

Principiul accesibilităţii normei impune ca cerinţe: 
-         alegerea formei exterioare a reglementării ţinând seama de forma actului normativ din care face parte  (decret, lege, hotărâre, decizie, dispoziţie, ordin etc.) adică de organul de stat emitent, de ierarhia forţei juridice a acelui act normativ. Ex: un consiliu judeţean nu poate alege forma "legii “ pentru reglementarea unor raporturi locale, legile reglementând raporturi de interes general;
-         altă cerinţă constă în  alegerea corespunzătoare a metodei de reglementare pentru norme elaborată, metodă ce poate fi: imperativă, permisivă, de recomandare, stimulare, etc. în funcţie de dorinţa legiuitorului

Etapele procesului tehnicii normative sunt:
-         iniţierea proiectului normei sau actului normativ, potrivit competenţei şi prevederilor legale specifice pentru fiecare organ emitent 
-         dezbaterea proiectului iniţial, în cadrul organului de stat competent;
-         adoptarea proiectului;
-         promulgarea - dacă este cazul;
-         realizarea publicităţii oficiale a actului normativ, aspect ce vizează şi comunicarea datei intrării în vigoare a normei.

Pentru Parlament, Preşedinte, Guvern, publicarea se face în Monitorul Oficial, data publicării reprezentând şi data intrării efective în vigoare, cu excepţia unor alte specificări. Pentru celelalte acte normative publicarea se realizează prin: presă, comunicare, afişaj, iar data intrării în vigoare este inclusă în corpul acelui act normativ.

3. Părţile constitutive şi structura formală a actelor normative

Forma normei juridice sau a unui act normativ este dată şi de componentele sale, modul de structurare a textului normativ respectiv.

O normă juridică poate fi exprimată printr-un articol sau mai multe articole conexe.

Forma prin care se exprimă o normă juridică poartă şi denumirea de act normativ, în sensul de izvor de drept. Actul normativ poate fi, deci, constituit fie dintr-o normă juridică elaborată sub forma unui singur articol sau grupaj de articole, fie dintr-un grupaj mai larg de norme juridice.

Fiecare categorie de acte juridice este elaborată conform unor reguli de redactare proprii.

Legea, de exemplu, presupune ca regulă generală, următoarele elemente constitutive: titlul, preambulul, dispoziţii generale, dispoziţii speciale, dispoziţii finale, şi tranzitorii. Proiectul este însoţit de o expunere de motive a iniţiatorului.

Titlul:

- exprimă denumirea generală a actului normativ şi este principalul element prin care aceasta se identifică în cadrul sistemului de norme. Este formulat concis. Ex: Lege cu privire la ….. , fiind uneori precedat de un supratitlu, care denumeşte forma sau izvorul de drept din care face parte actul normativ (ex: lege, ordonanţă, ordin de urgenţă, decizie, etc.). În formularea titlului mai apare şi  înscrierea numărului de ordine şi succesiunea de apariţie a acelui act normativ. Ex: Legea numărul … cu privire la … Pentru actele normative publicate se reţin şi date calendaristice.

Preambulul:

Nu este un element necesar; este folosit în cazul actelor normative ample şi foarte importante. Prin conţinutul său se realizează o introducere (în sinteză) asupra reglementărilor actului normativ, urmărindu-se motivaţia şi înţelegerea conţinutului.

Este o formă succintă a "expunerii de motive".

În lipsa preambulului, sau la sfârşitul acestuia, se practică uneori o "formulă introductivă" prin care se face trimitere la temeiul legal sau constituţional în baza căruia este emis actul. Ex: "Având în vedere  prevederile art. … din Constituţie" sau "Ţinând seama de…"

Dispoziţiile generale :

Constituie, pentru reglementările mai ample, prima parte din structura propriu-zisă a acelui act normativ. Ele sunt prezentate sub forma unui titlu, capitol, secţiune distinctă sub denumirea de "Dispoziţii generale", "Principii generale", "Principii de bază". Conţinutul acestora este redactat sub forma unor text- articol, şi constituie cadrul juridic general în care se vor redacta în continuare, reglementările propriu-zise ale actului normativ respectiv .

Dispoziţiile speciale (de conţinut):

Constituie conţinutul propriu-zis al actului normativ (în acest context, termenul "special" prin raportare la "general" nu exprimă aspectul "derogator" sau de "excepţie" utilizate pentru denumirea unor acte normative speciale ci normele ce formează conţinutul propriu-zis al acelui act normativ fiind "speciale" în raport cu precizările "generale"). Au ca subdiviziuni: titlu, capitol, secţiune, paragraf, articol, literă, aliniat.

Unele acte normative conţin şi dispoziţii finale şi tranzitorii, cele finale specifică expres data intrării în vigoare a acelui act normativ sau normele care se abrogă prin acel act, în timp ce cele tranzitorii au caracter de intermediere, prin care se realizează trecerea de la vechea la noua reglementare în acel domeniu. În absenţa unor titluri sau capitole distincte (cu acest aspect), asemenea prevederi pot fi inserate ca articole ultime ale actului normativ.

Articolul este elementul structural fundamental în elaborarea unui act normativ; el este expresia concentrată a normei juridice în formularea căreia este cuprinsă, de regulă o dispoziţie privitoare la conduita solicitată. Întrucât conduitele umane se manifestă printr-o complexitate si diversitate (cumulează fapte multiple, acţiuni sau inacţiuni produse în împrejurări şi condiţii diferite) aceste conduite nu pot fi impuse şi reglementate prin formularea unui singur articol, ci al unui grupaj de articole.

Tehnic, articolele trebuie redactate prin propoziţii de maximă conciziune şi claritate, ele fiind ordonate în aliniate sau paragrafe (fie alfabetic, fie prin cifre arabe). În unele acte normative (Constituţia, C. pen.) articolele sunt însoţite de note marginale prin care se menţionează instituţia juridică la care se referă acel articol sau grupaj de articole. Articolele noi se introduc prin "amendare" sau "modificare" printr-un indice: ex: 18², 120² etc.

În privinţa elaborării şi redactării textului unui act normativ trebuie precizat că limbajul şi stilul juridic trebuie să răspundă unui dublu imperativ:
-         asigurarea rigorii şi exactităţii aparatului conceptual de specialitate şi
-         formularea accesibilă a conţinutului informaţional pentru ca individul uman comun să poată înţelege conţinutul dispoziţiei textului.

În acest sens, este necesară respectarea unor reguli ale limbajului: 
| -         textele trebuie redactate prin folosirea termenilor literari uzuali, cu înţelesul curent pe care îl au în limba română, evitându-se pe cât posibil, neologismele;
-         dacă sunt utilizaţi termeni cu înţelesuri diferite, pentru evitarea neclarităţilor este bine ca în cuprinsul acelui act normativ să se precizeze accepţiunea în care este utilizat acel termen; la fel, sunt necesare precizările pentru termenii juridici care au sens diferit comparativ cu cei utilizaţi în limbajul cotidian;
-         textul trebuie să fie neredundant, simplu, fără cuvinte care se repetă, fără metafore

În legătură cu limbajul şi stilul de elaborare a normei juridice, trebuie făcute unele precizări referitoare la "ficţiunea juridică" şi "prezumţiile dreptului" .

Ficţiunea, ca reprezentare imaginară (nu are un corespondent în realitate) este (ca şi prezumţia) o modalitate prin care se creează o "realitate juridică" - ca realitate convenţional acceptată: din perspectiva dreptului deci, ficţiunea juridică este un artificiu creat prin construcţia legislativă prin care "realitatea juridică"  exprimată şi consacrată în textul normativ nu există în realitatea factuală.

Exemple: se consideră (prin ficţiune) că bunurile fixate pe imobile sunt şi ele imobile (art. 468 C. civ.) sau: bunurile accesorii urmează regimul juridic al bunurilor principale; sau: capacitatea de folosinţă a copilului este recunoscută din momentul concepţiei (art. 7 al Decretului nr. 31/1954), ficţiunea extrateritorialităţii etc.

Prezumţiile juridice

În sens uzual, prezumţia exprimă o supoziţie întemeiată pe aparenţe, pe ipoteze sau deducţii sau o recunoaştere a unui fapt ca autentic până la proba contrară.

Din perspectiva dreptului, prezumţiile juridice sunt artificii create în construcţia legislativă, prin care se acceptă sau se impune ceva ca fiind existent şi adevărat fără a fi necesară întotdeauna demonstrarea sau proba lor. Art. 1199 C. civ. precizează că "Prezumţiile sunt consecinţele ce legea sau magistratul trage din un fapt cunoscut la un fapt necunoscut" iar art. 1200 C. civ. menţionează drept prezumţie, printre altele recunoscute de lege pe cea a "autorităţii lucrului judecat", prezumţie clarificată în art. 1201 C. civ. sub forma: "Este lucru judecat, atunci când a doua cerere în judecată are acelaşi obiect, este întemeiată pe aceeaşi cauză şi este între aceleaşi părţi, făcută de ele şi în contra lor în aceeaşi calitate."

Tot în C. civ. (art. 1201-1203) se precizează că prezumţiile sunt "legale" (acelea care sunt expres stabilite prin norma de drept) şi împotriva acestora nu este admisă nici o dovadă contrară (cu excepţia în care legea care consacră prezumţia respectivă o permite: ex: art. 492 C. civ. "prezumă, până la proba contrară, că orice construcţie, plantaţie sau lucru făcut asupra pământului  …. sunt făcute de proprietarul acelui pământ") şi prezumţii lăsate la latitudinea ("înţelepciunea") instanţei - prezumţii judecătoreşti. Art. 1203 C. civ. precizează că împotriva acestor prezumţii este permisă şi dovada contrară.

Deci, în construcţia juridică, situaţiile prezumate pot fi sau nu considerate adevărate , în funcţie de caracterul lor de prezumţii "legale" sau "judecătoreşti" (consecinţă a respingerii sau admisibilităţii probei)

De aici apare şi distincţia între :
-         prezumţiile absolute (irefragrabile - juris et de jure)- împotriva cărora nu este admisă nici un fel de probă contrară, fiind considerate adevărate (ex: prezumţia de cunoaştere a legii, prezumţia de autoritate de lucru judecat etc.) şi
-         prezumţiile relative (jus tantum) în care adevărul prezumat poate fi contestat şi răsturnat prin proba contrară admisă de lege, probă ce revine celui ce contestă acea prezumţie  (ex: prezumţia de nevinovăţie, prezumţia de paternitate conform căreia tatăl copilului este soţul mamei etc.).