Izvoarele dreptului

1. Conceptul de izvor al dreptului
   2. Obiceiul juridic sau cutuma.
   3. Legea şi celelalte acte juridice normative.
   4. Alte izvoare ale dreptului
   Bibliografie
   
   
   1.Conceptul de izvor al dreptuluieste folosit într-un sens strict juridic, sens prin care se au în vedere formele de exprimare a normelor juridice: acte normative (legi, decrete), obicei juridic, practică judiciară etc. Prin termenul deizvor sunt denumite sursele, originea, factorii de determinare şi creare ai dreptului. Noţiunea de izvoare ale dreptului are două abordări, făcându-se distincţia între: a) izvoare materiale, denumite uneori şi “reale” sau “sociale” şi b) izvoare formale. Această noţiune are în vedere forma pe care o îmbracă dreptul în ansamblul normelor sale. Aşadar, prin izvoare ale dreptului (în sens juridic), ştiinţa juridică are în vedere, într-o formulare foarte generală, formele de exprimare ale normelor juridice în cadrul unui sistem de drept în diferite epoci şi ţări.

O împărţire a izvoarelor formale dreptului este aceea în: a) izvoare directe şi b) izvoare indirecte.

1. a) Izvoare directe sunt considerate a fi actele normative ca legea, decretul, hotărârea, deoarece sunt elaborate nemijlocit de către organele de stat.
2. b) Izvoare indirecte sunt considerate a fi obiceiul şi actele organizaţiilor nestatale. Acestea au nevoie şi de recunoaşterea sau sancţionarea lor de către autoritatea publică, pentru a căpăta forţă juridică şi a deveni izvoare de drept. Astfel, norma obişnuielnică are valoare juridică numai indirect, prin intermediul unui act de stat care o recunoaşte (sancţionează) ca atare. Deci, izvorul este indirect şi complex, deoarece el este alcătuit atât din norma obişnuielnică, cât şi din actul juridic al organului de stat care-i recunoaşte forţa juridică.

O altă împărţire este cea de: a) izvoare scrise şi b) izvoare nescrise.

Clasificarea izvoarelor dreptului. Dezvoltarea dreptului de-a lungul istoriei ne demonstrează existenţa pluralităţii izvoarelor în sistemul de drept al fiecărei ţări. Explicaţia acestui fapt trebuie căutată în complexitatea relaţiilor sociale supuse reglementării juridice şi totodată în varietatea formelor de organizare şi guvernare a societăţii, a organizării activităţii şi competenţei organelor de stat, a autorităţii publice

2. Obiceiul juridic sau cutuma

După cum se ştie, obiceiul este o regulă de conduită ce se formează spontan ca urmare a aplicării ei repetate într-o perioadă de timp relativ îndelungată într-o colectivitate umană. Obiceiul, sub forma unor datini, tradiţii şi practici cu caracter moral sau religios, a reprezentat modalitatea principală de ordonare a relaţiilor sociale şi de influenţare a acţiunii umane în comuna primitivă. Obiceiul a continuat să aibă un rol social şi ulterior, de fapt în toate epocile istorice, ponderea sa variind de la o epocă la alta. Puterea de stat are faţă de obiceiurile existente următoarele atitudini:

1. a) de recunoaştere, consacrare şi sancţionare, dându-le forţă juridică acelora pe care le consideră utile consolidării ordinii de drept.
2. b) de receptare şi tolerare a acelora care prin semnificaţia şi importanţa lor nu reclamă transformarea lor în norme cu caracter juridic, iar prin prevederile lor nu contravin ordinii de drept.
3. c) de interzicere a acelora care contravin ordinii instituite şi apărate de puterea de stat.

Obiceiurile recunoscute de puterea de stat şi dotate de aceasta cu forţă juridică devin obiceiuri juridice şi sunt cunoscute şi sub denumirea de cutume. Ele devin izvoare de drept. Modul de sancţionare a obiceiului şi de transformare a sa în obicei juridic s-a realizat în practica aplicării dreptului, prin recunoaşterea sa de către instanţele judecătoreşti cu prilejul rezolvării diferitelor cauze. În epoca modernă şi contemporană, actele normative al căror rol a crescut au prevăzut situaţiile în care se recunoaşte forţa juridică a regulilor obişnuielnice. Începând cu epoca modernă, rolul obiceiului juridic scade, ajungându-se aproape la dispariţia sa în dreptul european continental. Cronologic vorbind, cutuma a fost prima formă de manifestare a dreptului. Primele norme juridice nu au fost altceva decât chiar transformarea unor obiceiuri în norme obligatorii garantate de puterea publică. Asemenea obiceiuri au fost: răzbunarea sângelui, “legea” talionului şi răscumpărarea. De altfel, primele acte normative scrise ale societăţii în stadiul ei iniţial erau culegeri ale obiceiurilor preluate şi transformate potrivit intereselor conducerii noii societăţi.

Cutuma a rămas un izvor principal al dreptului de-a lungul antichităţii şi evului mediu. Chiar dacă în epoca modernă rolul obiceiului juridic s-a redus, el se menţine într-o măsură considerabilă în sistemul dreptului anglo-saxon şi în foste colonii, astăzi state independente. Cutuma continuă, de exemplu, să fie un izvor al dreptului maritim datorită specificului formării normelor comerţului maritim, în special ale activităţilor portuare. Cutuma continuă să fie un izvor al dreptului internaţional, deşi în epoca contemporană s-a dezvoltat puternic tendinţa de reglementare scrisă şi de codificare a acestuia.

Pentru a uşura cunoaşterea obiceiului au apărut în special în evul mediu diferite categorii scrise ale cutumelor, fie sub forma unor acte cu caracter oficial, fie ca opere ale unor jurişti, având un caracter privat. Exemple de culegeri: “Oglinda saxonă” (Sachsenspiegel) din 1230 şi “Oglinda svabă” (Schwabenspiegel) din 1273-1282 denumită şi “Kaiserrecht”, “Aşezămintele lui Ludovic cel sfânt” din 1270, “Pravila rusă” din secolele IX-XIII ş.a. În a doua jumătate a secolului al XIX-lea au fost adunate în Franţa cutumele locale, din ordinul M.I. Pentru recunoaşterea prevederilor cutumelor, în Elveţia s-a statornicit tradiţia ca acestea să fie citite anual în adunările ţinuturilor (Landesgemeinde) sau ale parohiilor.

Istoria dreptului românesc cunoaşte obiceiul ca izvor al dreptului geto-dac, care s-a menţinut în anumite limite şi după cucerirea romană (cutuma, suos maiorum). Un rol deosebit de important l-a avut cutuma în perioada timpurie şi apoi de-a lungul feudalismului. Este cunoscut sub acest aspect jus valachicumsau obiceiul jus valachorum, adică dreptul românesc (valah) sau dreptul românilor (valahilor) ca reglementare obişnuielnică recunoscută în rândul populaţiei româneşti atât în ţările române, cât şi la românii din statele din jur (Polonia, Serbia, Ungaria, Bulgaria). O dată cu formarea statelor româneşti feudale, jus valachicum este recunoscut drept obiceiul pământului, ceea ce consfinţeşte legătura acestui drept cu populaţia românească şi cu terioriul pe care era ea aşezată. Într-un document din vremea lui Ştefan al II-lea din Moldova (1445) se arată că un rob tătar va  urma să trăiască după legea valahă. Obiceiul pământului a devenit apoi una din sursele de inspiraţie pentru “Pravilniceasca condică” (1780), pentru “Codul Calimachi” (1817) şi pentru “Legiuirea lui Caragea” (1818).

Încetarea aplicării unei cutume se produce prin non-uzajul ei treptat şi repetat, ceea ce în limbaj juridic se numeşte desuetudine. În general, cutuma ca izvor de drept este inferioară dreptului scris, ea nu prezintă certitudinea acestuia, fiind imprecisă, nesigură, mai greu de constatat şi cunoscut. Ea cere prin natura sa un caracter conservator, deoarece consfinţeşte comportamente rezultate dintr-o practică îndelungată. Ele consacră valori morale şi spirituale, dar unele dintre ele au avut şi un caracter retrograd, consfinţind inegalitatea dintre sexe, intoleranţa religioasă, discriminări naţionale şi rasiale.

În măsura în care este recunoscută, cutuma se aplică şi în epoca modernă în dreptul privat (civil, comercial) şi în dreptul comercial. Dar în dreptul penal s-a pus capăt cutumei ca izvor de drept, pentru că s-a instaurat principiul legalităţii incriminării şi al pedepsei.

3.Legea şi celelalte acte juridice normative.

 Legea şi actele normative, în general, reprezintă categoria foarte importantă a izvoarelor dreptului în toate sistemele de drept, căpătând un caracter predominant mai ales în epoca modernă şi contemporană. Dreptul cutumiar nu a putut şi nu poate singur să asigure reglementarea, consacrarea şi apărarea relaţiilor sociale, de aceea apar actele juridice normative, dreptul scris (jus scriptum) cum i se mai spune, în opoziţie cu dreptul cutumiar nescris.

În toate ţările şi în toate sistemele de drept unde există mai multe categorii de acte juridice normative, locul principal îl ocupă legea. Sub denumirea de act juridic normativ apar toate normele juridice edictate de organele statului: lege, decret, hotărâre, cod, regulament, constituţie ş.a. În limbajul juridico-politic, termenul de lege se foloseşte într-un sens foarte larg, acela de drept scris, cuprinzând orice formă a actelor normative. În principiu, denumirea de lege este dată pentru a desemna actul normativ cu forţă juridică superioară adoptat de organul suprem al puterii de stat. În categoria legii intră şi Constituţia ca lege fundamentală şi Codul. De aici decurge şi cea mai generală clasificare a actelor normative în legi şi acte normative subordonate legii.

Acte legislative adoptate în antichitate: Legea lui Bokoris (sec. VIII î.e.n.) în Egipt, Codul lui Hammurabi în Babilon (sec. XVIII î.e.n.), Legile lui Manu în India (sec. III î.e.n.), Legile lui Moise la evrei, legea Mu în China, Legea celor 12 table în Roma antică (sec. V î.e.n.), Legea lui Solon (sec. VII î.e.n.) şi a lui Dracon (sec. V î.e.n.) în Grecia antică. În dreptul roman sunt cunoscute, în afară de legi, consulatele şi constituţiile imperiale. Codificarea lui Justinian începută în 528 e.n. intră în istoria dreptului sub denumirea de “Codicele Dreptului Civil”, care reprezintă o culegere a dreptului roman pus de acord cu realităţile social-politice din acea epocă. Acte legislative adoptate în evul mediu: “Codul Penal Carolina” din 1532 în Germania; Codul comercial (1681) şi Codul maritim (1643) în Franţa; Pravilniceasca condică (1780); Codul Calimachi (1817) şi Codul Caragea (1818).

Epoca modernă proclamă principiul legalităţii şi supremaţiei legii în cadrul reglementărilor şi actelor normative. După victoria revoluţiilor burgheze, a fost creat un sistem al actelor normative, făcându-se distincţia între lege ca act normativ adoptat de organul suprem al puterii, parlamentul, şi actele normative subordonate, de regulă regulamente adoptate de organele administrative. Apar primele Constituţii adoptate de un organ suprem special, constituant. Legea capătă un rol predominant între izvoarele dreptului în toate statele. Principiile legalităţii, supremaţiei legilor şi a Constituţiei nu au fost consecvent respectate, iar în perioada de regimuri autoritare, dictatoriale au fost brutal încălcate, legea devenind un act arbitrar al dictatorului şi al clicii sale. În Declaraţia Omului şi Cetăţeanului din 1789 se arată că legea este “expresia voinţei generale” şi că “toţi cetăţenii au dreptul să concureze personal sau prin reprezentanţii lor la elaborarea sa” (artic. 6).

Din cele expuse până aici avem toate datele pentru a defini legea ca fiind “actul normativ cu valoare juridică superioară, cel mai important izvor al dreptului, ce emană de la Parlament, organul suprem al puterii de stat, exponent al puterii suverane a poporului”.

Clasificarea legilor: a) constituţionale sau fundamentale; b) ordinare – celelalte legi

Conţinutul tuturor legilor trebuie să fie conform cu Constituţia, cu prevederile acesteia. Nici o dispoziţie dintr-o lege sau din alte acte normative sau izvoare de drept nu poate contraveni în nici un fel Constituţiei.

Noua Constituţie a României prevede că parlamentul adoptă trei categorii de legi: constituţionale, organice şi ordinare. Cele ordinare se adoptă cu votul membrilor prezenţi ai majorităţii fiecărei camere. Legea, în general vorbind, se adoptă după o anumită procedură precis stabilită şi a cărei respectare este obligatorie.

O altă clasificare: legi generale, legi speciale, legi excepţionale.

Ca izvor al dreptului de acelaşi nivel cu legea sunt considerate a fi şi unele acte internaţionale semnate şi ratificate. Actele internaţionale: tratate, convenţii, acorduri etc. se încheie şi se adoptă potrivit procedurii şi competenţei specifice organului emitent, în multe privinţe deosebite de normele juridice interne. Urmare a creării CEE, este considerat izvor de drept în statele membre aşa-numitul drept comunitar, care are chiar prioritate faţă de ansamblul dreptului naţional al fiecărei ţări. În dreptul comunitar intră tratatele internaţionale de înfiinţare, reorganizare şi lărgire a Comunităţii Europene, normele juridice elaborate de instituţiile comunitare (regulamente, decizii, recomandări), precum şi deciziile Curţii de Justiţie. Evident că în aprecierea dreptului comunitar ca izvor de drept, atât pentru statele membre, cât şi pentru cetăţenii lor, trebuie avut în vedere caracterul suprastatal al CEE şi prevederile constituţiilor statelor membre referitoare la posibilitatea transferării unei părţi a suveranităţii unor organizaţii internaţionale. Tot de nivelul legii sunt şi ordonanţele de guvern, deşi sunt fie emise în baza unei legi de abilitare date de Parlament, fie supuse aprobării ulterioare prin lege (fie ambele). Actele normative subordonate legii sunt: decretele (acte ale şefului statului), hotărârile (se emit pentru executarea legii) regulamentele, ordinele, instrucţiunile, deciziile (acte ale organelor centrale executive sau ale organelor locale).

4.Alte izvoare ale dreptului:

1. a) precedentul judiciar şi practica judiciară
2. b) contractul normativ. Exprimă raportul de forţe între părţile semnatare. În acest sens poate fi amintită în AngliaMagna Charta Libertatumîncheiată între baronii, cavalerii şi orăşenii răsculaţi şi Regele Ioan fără de ţară la 15 iunie 1215. Contractul colectiv este un izvor al dreptului muncii. Alte forme: convenţia, tratatul, acordul.
3. c) doctrina sau ştiinţa juridică
4. d) actele normative ale unor organizaţii nestatale.
   dreptul canonic, instituit de biserica catolică; dreptul musulman (în ţările arabe şi islamice).

BIBLIOGRAFIE:

1. Gh.Boboş  - Teoria generalã a dreptului, Ed. Argonaut, Cluj, 1999
2. N. Popa - Teoria generalã a dreptului, Ed. Actami, Bucureşti, 1999
3. D. Mazilu   - Teoria generalã a dreptului, Ed. All Beck, Bucureşti,1999
4. I. Ceterchi şi I.Craiovan  - Introducere în teoria generalã a dreptului, Ed. All, Bucureşti, 1998  
5. L. Barac - Teoria generalã a dreptului, Ed. Maria, Reşiţa, 1994
6. I. Dogaru , D.C.Dãnişor şi Gh.Dãnişor – Teoria generalã a dreptului, Ed. Štiinţificã, Bucureşti, 1999
7. R.P.Vonica  - Introducere generalã în drept, Ed. Lumina Lex, Bucureşti 2000