Problema originii şi fundamentului principiilor dreptului a fost şi este pe ordinea de zi a diverselor şcoli şi curente în gîndirea juridică. De aceea, este o preocupare a filosofiei dreptului mai mult decît a teoriei generale a dreptului. De fapt, problema dată este absorbită de o altă problemă fundamentală a filosofiei şi teoriei dreptului, cea a originii şi naturii dreptului. Or, fără interpretarea fundamentului dreptului este cu neputinţă de a continua demersul ştiinţific în vederea stabilirii originilor principiilor dreptului, a fundamentului acestora.
Determinarea fundamentului dreptului, adică criteriul justiţiei, a preocupat întotdeauna filosofia dreptului. În acest sens sau conturat teoriile teologismului, scepticismului, realismului empiric, istoricismului, utilitarismului ş.a.
Teoria teologismului face tentativa de a soluţiona problema fundamentului intrinsec al dreptului recurcînd la ideea divinităţii. Divinitatea (Raţiunea Supremă, Absolutul) ar fi fixat principiile binelui şi ale justului, care ar trebui acceptate prin revelaţie, ca şi ideea divinităţii de altfel. Conform acestei concepţii, fundamentul dreptului este voinţa divină, deci putem conchide că ideile (principiile) dreptului au origine sacră (divină) şi autoritatea supremă voinţei omului. G.del Vecchio remarca că încercarea de a întemeia dreptul pe divinitate s-a făcut în două moduri şi două forme distincte [III, 33, p.326-327]. Prima formă (teologismul simplu) explică fundamentul dreptului numai ca comandament presupus al unei fiinţe supreme (voinţă divină). Această formă primitivă a teologismului găseşte răspuns la întrebarea "Ce este justiţia?" în voinţa zeilor, în comandamentul ce emană de la o putere transcendentală, invizibilă. Însă ". simplul apel la voinţa unei divinităţi, nu ne lămureşte cu nimic asupra valorii, asupra fundamentului intrinsec al dreptului"
[III, 33, p.326].
Cea dea doua formă a teologismului este teologismul semi-raţional, conform căruia ". ceea ce este sfînt este comandat de Dumnezeu sau de Zei, fiindcă e sfînt; cu alte cuvinte, sfinţenia este anterioară comandamentului". Această concepţie este considerată mai progresată, mai rafinată, deoarece dreptul nu este considerat ca efect pur şi simplu al voinţei divine, ci ca o proprietate eternă a înţelepciunii divine, pe care urmează şi căreia i se conformează în mod necesar însăşi voinţa divinităţii. Iar justiţia, idee directoare a dreptului, nu este ceea ce comandă divinitatea după voie, ci ceea ce ea trebuie să comande prin conţinutul său de adevăr, aşa încît voinţa divină nu i s-ar putea sustrage. Or, afirmaţia lui H. Grotius privind existenţa dreptului natural "chiar dacă Dumnezeu n-ar exista" ("De jure belli ac pacis", (1625)) este o explicaţie supraraţională a dreptului, care-şi are sediul în antecedentul voinţei divine. Astfel, conform teologismului semi-raţional principiile dreptului, prin analogie, sînt eterne şi nici divinitatea chiar n-ar putea deroga de la ele. Implicit această teorie naşte întrebarea: "Care este antecedentul voinţei divine?"
Este dificil de a stabili acel criteriu al adevărului, superior Divinităţii însăşi, care de fapt contrazice în esenţă conceptul de Divinitate (Absolut). De aceea, G. Del Vecchio numeşte această formă a teologismului "semi-raţional", pentru a nu aduce critică teologismului şi a se numi raţionalism [III, 33, p.327].
O altă teorie este cea a scepticismului juridic, care afirmă că dreptul nu are un fundament intrinsec, ci este expresia autorităţii şi a forţei. Reprezentanţii acestui curent neagă orice temei ideal al dreptului şi orice criteriu absolut al justiţiei, superior faptului dreptului pozitiv. Adepţi ai acestor idei au fost în antichitate Archelaus, Trasimac, Carneade din Cyrene; ş.a., în perioada modernă: Montaigne, Pascal, ş.a.
De doctrina scepticismului juridic sînt apropiate şi altele, bunăoară realismul juridic şi realismul empiric. Conform realismului juridic, numai statul poate determina justul şi injustul; dreptul începe odată cu statul şi nu poate preexista într-o stare naturală. Prin aceasta dreptul este o expresie a autorităţii, iar în realitate îi lipseşte un fundament natural. Realismul empiric, însă pune fundamentul dreptului în sentimentul de respect, în teama plină de reverenţă faţă de autoritatea constituită. Idealul de justiţie se consideră inexistent, iar individul are sentimentul de supunere faţă de puterea existentă, adaptîndu-se psihologic la această putere [III, 33, p.321-322].
Argumentul principal al teoriei scepticismului, care neagă un fundament absolut al dreptului, este varietatea drepturilor pozitive. Din divergenţele diferitor drepturi pozitive, scepticii deduc că nu poate exista un drept unic cu o valoare absolută, şi respectiv principii universale, unice ale dreptului. Ei identifică justiţia cu legalitatea, echivalează justiţia cu comandamentul. Totuşi, realismul empiric sub forma sa pozitivă de recunoaştere a sentimentului sau aprecierii juridice este mai progresat, decît scepticismul juridic sub forma sa negativă a criteriului justiţiei [III, 33, p.321-
Conform altei teorii, a istoricismului, dreptul nu are alt fundament decît legătura faptelor care î-l determină. Adică, fundamentul dreptului ar consta numai în relativitatea sa, în corespondenţa necesară între drept şi factorii săi. Istoricismul consideră dreptul ca un fapt sau un proces colectiv, ca un produs al vieţii sociale. Din această teorie se inspiră istoricismul filosofic, politic şi juridic, sau şcoala istorică de drept. Istoricismul juridic (reprezentanţi: F. Savigny, F. Puchta, G. Hugo) sub înrîurirea filosofiei kantiene prezintă dreptul şi principiile dreptului ca produse ale conştiinţei colective ale spiritului popular. Conştiinţa juridică populară este considerată generatoarea dreptului, care se cristalizează ulterior în legi. Dreptul însă nu este considerat creaţia legislatorului, ci o productivitate instinctivă şi aproape inconştientă, care se dezvoltă spontan ca şi limbajul unui popor. Legile nu fac decît să fixeze şi să quasi-mobilizeze principiile dreptului elaborate de conştiinţa juridică populară. Numai aceasta este izvorul autentic şi natural al dreptului. Această şcoală, după G. Del Vecchio, a avut o influenţă benefică asupra studiului faptului istoric al dreptului şi a dus la luarea în considerare a originii dreptului, în raport cu condiţiile particulare ale fiecărui popor [III, 33, p.127-130]. Pe lîngă această latură pozitivă a şcolii istorice, del Vecchio constată deficienţa acesteia de a exclude orice speculaţie ideală asupra justiţiei. Adică, necesitatea păstrării unei atitudini pasive faţă de orice produs istoric, fără a-l plasa pe cîntarul conştiinţei noastre şi al spiritului critic. Însă simplul fapt nu ne poate da explicaţia dreptului şi principiilor sale. Obiecţiunea fundamentală ridicată împotriva istoricismului, de altfel adusă şi contra scepticismului de către del Vecchio, este că spiritul uman nu se poate mulţumi, şi niciodată nu s-a mulţumit cu recunoaşterea faptului simplu. "Peste lumea faptelor există aceea a valorilor, şi acesteia îi aparţine în mod esenţial dreptul. . Pentru adunarea faptelor sau fenomenelor juridice trebuie, înainte de toate să avem criteriile distinctive ale juridicului de nejuridic" [III, 33, p.324, p.129].
Şcoala utilitarismului juridic (reprezentanţi: Epicur, J. Bentham, J.S. Mill, C. Darwin, H, Spenser, ş.a.) exclude fundamentul raţional sau absolut propriu al dreptului, deoarece consideră justul ca identic cu utilul. Justiţia, preceptul conducător al dreptului, este redusă la utilitate. Utilitatea tratată frecvent în sens material şi concret este ceea ce serveşte la satisfacerea instinctelor individuale, aceea ce produce plăcere individului. Utilitariştii, de regulă, nu acceptă sensul formal şi abstract al utilului, adică tot ce foloseşte la atingerea unui scop. În acest sens, despre nimic nu se poate spune cu siguranţă, că este util, atîta timp cît nu este indicat scopul. Conştiinţa morală şi cea juridică sînt mijloace de probaţiune ale utilului (avantajul material) şi ale justului (imperativul datoriei). Astfel, avem sentimentul datoriei, chiar cu preţul unor sacrificii să facem binele şi să respectăm dreptul altuia. "Dreptul altuia e respectat şi socotit sacru, nu pentru că acesta ne pare util, ci pentru că recunoaştem în drept o valoare independentă de utilitate" [III, 33, p.328]. Conştiinţa datoriei, după Kant, este întotdeauna clară deoarece există întotdeauna în noi o voce care ne spune dacă acţiunile noastre sînt bune sau rele. Conştiinţa noastră etică refuză să se identifice cu calculul plăcerilor. Iar utilitariştii nu explică cum şi pentru ce utilul unuia trebuie să cedeze în faţa altuia, care este criteriul utilităţii colective, solidare. În acest sens, nici morala şi nici dreptul nu pot căpăta un fundament adevărat.
Chiar dacă fiecare din teoriile prezentate sumar mai sus face tentativa de a fundamenta dreptul şi principiile sale, insistînd asupra soluţiei proprii a problemei, acestea nicidecum nu consumă subiectul abordat.
Astfel, del Vecchio iniţiază cercetarea fundamentului dreptului din perspectiva naturii umane, adică îl caută în conştiinţa fiinţei noastre, dat fiind faptul că avem o facultate originară ce nu poate fi dedusă din experienţă de a deosebi justiţia de injustiţie, numită sentiment juridic. Acest sentiment, după del Vecchio, nu derivă din fapte exterioare ci din conştiinţa noastră. Iar instituţiile juridice pozitive la rîndul lor emană din acest sentiment juridic. Dreptul pozitiv este tocmai produsul inteligenţei şi al voinţei oamenilor asociaţi [III, 33, p.319].
Sentimentul juridic, inerent fiinţei umane, se caracterizează prin autonomie faţă de reglementările pozitive, în sens că poate să se abstractizeze de la ele sau chiar să li se opună, apreciind justul şi injustul. Nici un comandament exterior, nici un imperativ al statului nu poate extermina această facultate naturală a omului de a urma justiţia, de a distinge justul de injust.
De regulă, dreptul pozitiv e conform conştiinţei noastre, dar această corespondenţă poate lipsi şi atunci se încearcă, faţă de dreptul în vigoare, caracterul inepuizabil al conştiinţei juridice subiective." Lipsa corespondenţei perfecte între aspiraţiile, tendinţele juridice ale conştiinţei şi dreptul pozitiv asigură indirect progresul dreptului. "De aceea, trebuie să admitem că sentimentul juridic, înnăscut în natura noastră este forţa vie, originară şi autonomă, izvorul primar al dezvoltării dreptului..." [III, 33, p.320].
Din moment ce admitem că natura umană este sediu (fundament) al dreptului se impune elucidarea naturii umane în raport cu dreptul şi principiile sale. Chiar dacă unii doctrinari, spre exemplu Gh. Mihai, R. Motica, ş.a., nu demonstrează deschidere faţă de această concepţie [III, 53, 125], vom fi consecvenţi în demersul întreprins.
Din punct de vedre al principiului cauzalităţii, universal valabil pentru natură, ştiinţă şi om, există o determinare cauzală (cauză-efect) şi indisolubilă între toate fenomenele. Acest principiu dirijează atît în exterior (extrinsec) factorul uman, cît şi unitatea interioară (intrinsec) a sistemului uman. Nu numai acţiunile subiectului gînditor (manifestările exterioare), dar şi gîndurile, sentimentele, dorinţele (mişcările interioare) apar în funcţie de cauză sau efect. Astfel gîndul, în funcţie de promotor al ideii, mişcat de un sentiment (dorinţă) este cauza efectului exteriorizat numit faptă (acţiune, inacţiune). La rîndul său fapta va genera noi gînduri sub impulsul sentimentelor (dorinţelor). Deci, va apărea în postura de o nouă cauză faţă de un potenţial efect. Factorul raţional este transmiţătorul şi transmutatorul ideilor în lumea exterioară, îndeplinind astfel funcţia principală a intelectului uman. Or, esenţa fiinţei umane este de a raţiona, progresînd în această destinaţie evolutivă.
Ideea de dreptate (justiţie), coborîtă din lumea eicfos-urilor în conştiinţa umană, va porni moralul individului şi va configura sentimentul juridic al acestuia marcînd conduita umană. Altfel zis, legea morală a fiecăruia este determinanta legilor juridice drepte (juste) sau nedrepte (injuste) după care se construieşte conduita în exterior. Legile moralităţii şi legile dreptului acţionează în două dimensiuni ce se întrepătrund (subiectivul şi obiectivul) în baza aceleiaşi idei şi ideal de justiţie. Subiectul gînditor găseşte în sine însuşi începutul justului, dincolo de ascensiunea metafizică. Obligaţia morală a individului este să descopere şi să valorifice principiul legislaţiei universale care, după Kant, este înnăscut în conştiinţa noastră.
După del Vecchio, această îndatorire poate fi examinată şi ca principiu al dreptului, o prerogativă perpetuă şi inviolabilă a persoanei, echilibrate prin obligaţiunea corelativă a fiecăruia de a reflecta această limită, dincolo de care opoziţia celeilalte părţi ar fi justificată şi legitimă. Prin urmare, dreptul are principiul său în natura sau esenţa omului, deosebindu-se de morală prin obiectivitatea raportului. Toate raporturile sociale trebuie să fie măsurate şi constituite conform acestui principiu sau idee-limită a unui drept în mod universal propriu persoanei, înnăscute în ea. Această exigenţă deontologică rămîne intangibilă, păstrîndu-şi valoarea şi înţelesul neatins, pentru că e de ordine metafizică, chiar dacă, realitatea empirică nu se conformează întotdeauna cu principiile dreptului natural [III, 33, p.341-343].
Intenţiile noastre de a stabili fundamentul dreptului şi al principiilor dreptului în raţiunea umană s-au apropiat de problema metafizică a dreptului. Implicit apare întrebarea: "De unde descinde ideea (ideile) dreptului în raţiunea umană?", din moment ce am afirmat că subiectul gînditor este mediatorul (transmiţătorul) acestor idei. Metafizica, servindu-se de raţiune, pentru cunoaşterea absolutului, caută şi fundamentul dreptului, ideea care se află la baza sa. Oricît au încercat adversarii metafizicii în drept de a-l baza numai pe fapte, pe constatarea fenomenelor, întotdeauna au depăşit faptele, postulînd în mod conştient sau nu o idee absolută. După elocventa remarcă a lui Alexandru Văllimărescu, "cei mai înverşunaţi pozitivişti care au jurat moartea metafizicii, sfîrşesc prin a căuta un principiu absolut la baza dreptului" [III, 80, p.289]. Explicaţia este şi de ordin psihologic, şi de ordin practic. Din punct de vedere psihologic, orice negaţie duce la negarea negaţiei în mod conştient sau inconştient. Or, neacceptarea unei opinii, implicit va atrage contrariul, adică acceptarea acestuia mai devreme sau mai tîrziu. Din punct de vedere practic, "oamenii nu sînt niciodată mulţumiţi cu dreptul în vigoare, întotdeauna au crezut că există un drept superior, care să asigure fericirea tuturora şi la care dreptul pozitiv trebuie să tindă" [III, 80, p.289]. Acest drept, spre a se putea impune chiar legiuitorului şi a evita arbitrarul lui, trebuie, în primul rînd, admis ca existent a priori. Apoi, trebuie acceptat caracterul universal neschimbător şi transcendent superior voinţei omului. Acest drept a priori, indiferent de pluralitatea numelor (morală, drept natural, drept raţional sau obiectiv, "dat", regulă de drept, drept suprapozitiv etc.) postulează existenţa unui principiu absolut, care să nu depindă nici de contingenţa faptelor, nici de arbitrul oamenilor. Sarcina, obiectivul moral al omului este să descopere principiile dreptului absolut (Legislaţiei Universale) prin intermediul raţiunii sale ca parte a Raţiunii Superioare.
Problema elaborării metafizice a dreptului a chinuit pe toţi marii gînditori ai omenirii. Nu au ignorat-o în opera sa filosofică Platon, Aristotel, Seneca, St. Thomas de Acquino, Leibnitz, Spinoza, Kant ş.a. Iată de exemplu, cum pune aceasta problemă una din somităţile gîndirii juridice româneşti Alexandru Văllimărescu în opera sa Teoria dreptului natural: ".sau dreptul este pur şi simplu un produs al fenomenelor sociale, variabil ca şi acesta în timp şi spaţiu, sau este condus de un mănunchi de principii absolute, universale şi neschimbătoare pe care le descoperă raţiunea omenească, mănunchi de principii care a fost numit de aproape toată lumea drept natural" [III, 80,
p.288].
După căutări de secole ale soluţiei problemei în Voinţa Divină, Raţiunea Supremă (teoria teologismului), în dat-ul supradivin (teoria teologismului semi-raţional), în natura raţională a omului (teoria dreptului natural) nu s-a definitivat soluţia unică, incontestabilă a problemei. Dacă am apela la Sofocle, am răspunde ca şi Antigona că nu există legi de azi sau de ieri, că ele sunt eterne (veşnice), şi că nimeni nu ştie de unde au luat naştere. Este vorba de legi nepieritoare, nescrise, emanate de la zei (Raţiunea Supremă).
Doctrina juridică contemporană reactualizează jusnaturalismul, înscris pe lozincile Revoluţiei Franceze şi ulterior aflat în decadenţă. În insuficienţa dreptului pozitiv se fac tentative de a găsi dincolo de normele pozitive, principii obiective transcedentale care îşi au sediul în raţiune, sentimente şi care ar constitui pivotul, axul director al sistemului dreptului.
Nu vom fi categorici, dar deschişi în faţa unei realităţi de ordin metafizic pentru a explica fundamentul dreptului. Ideea absolută de drept şi justiţie a fost întotdeauna o permanenţă a spiritului omenesc. Din cele mai vechi timpuri omenirea a postulat această idee, considerînd-o exigenţa majoră, un "dat" universal. Chiar şi cele mai aprige argumente ale ignoranţei nu vor putea răsturna Legile Universale, Principiile Neschimbătoare ale Dreptului; nu vor perturba mecanismul acţiunii acestora. Doar în faţa Absolutului, Raţiunii Supreme, cu maximă deschidere, recunoscînd relativismul raţiunii umane, putem cuprinde şi transmuta în substanţa noastră raţională principiile universale de drept [III, 80, p.286-291; 97, p.44-72; 99, p.78-91].