În afara tendinţelor reducţioniste, recunoscînd rolul şi importanţa legii ca izvor al dreptului pozitiv, nu putem însă stabili un raport de identitate între drept şi lege. A spune că dreptul este numai drept pozitiv este echivalent cu a fi superficial, tributar al formelor. I. Dogaru, D.C. Dănişor şi Gh. Dănişor observă că "... suma legilor nu epuizează dreptul", că "există un drept anterior şi superior dreptului creat de către stat, faţă de care legea este un simplu reflex, totdeauna palid". Nu putem să reducem dreptul la faptul normativ stabil, căci statul însuşi nu este altceva decît un fapt
juridic [III, 29, p.217].
După convingerea autorilor citaţi, dreptul care excede dreptul legal "este acea directivă, acel standard de justiţie, acel imperativ raţional care creează validitatea obiectivă a unui sistem juridic şi obţine adeziunea subiecţilor la acesta, deci creează validitatea sa subiectivă" [III, 29, p.217]. Acest drept preexistent este un drept efectiv existent, real şi valabil, care se impune direct subiecţiilor de drept şi legiuitorului însuşi atunci cînd creează norma [III, 29, p.217].
După G. Renard, dreptul acesta numit drept natural este cel care limitează şi umanizează
dreptul pozitiv [III, 29, p.217].
Spre exemplu, în art.1 al Cărţii preliminare a Codului civil francez, carte care a fost suprimată în redactarea definitivă, se spunea: "Il existe un droit naturel, universel et immuable, source de toutes les lois positives: il n 'est que la raison naturelle, en tant qu 'elle gouverne tous les hommes ".
Legea trebuie să se conformeze acestui drept natural, iar legiuitorul să ia drept realitate ceea ce-i impun principiile rezultante ".dintr-o anumită conştiinţă a justiţiei, dintr-un anumit spirit al colectivităţii ca realitate strict inter individuală, conştiinţa care are caracter istoric, nefiind deloc imuabilă, ci vie, dinamică" [III, 29, p.217]. Prin aceste consideraţiuni I. Dogaru, D.C. Dănişor şi Gh. Dănişor se apropie de concepţia istorică a dreptului. În viziunea istoricismului juridic: spiritul popular sau conştiinţa populară creează dreptul, juristul îşi aduce doar contribuţia tehnică la dreptul creat.
Distincţia între "dat" ("le donne" şi "construit" ("le construit") în drept este făcută de Fr. Geny în "Science et technique en droit prive positif. "Dat"-ul lui Geny se apropie de dreptul natural, constituind un fond de adevăruri morale şi economice, care puse în faţa faptelor comandă anumite direcţii pentru a le domina.
Obiectul acestor direcţii este fixat în jurul ideii supreme de "just obiectiv", "reprezentînd un echilibru de interese, pe care trebuie uneori să-l analizăm cu raţiunea, dar care niciodată nu ne dă decît o orientare destul de vagă, de natură mai mult morală decît economică. "Dat"-ul rămîne baza esenţială a dreptului pozitiv, ne procură "regula", "principiul" [III, 67, p.218].
După Geny, "dat"-ul este prea abstract în raport cu realitatea, de aceea, trebuie pus în aplicare cu ajutorul tehnicii juridice. Tehnica juridică, implicînd voinţa legiuitorului, este artificiul care operează asupra lucrurilor printr-o serie de mijloace, adaptate scopurilor dreptului. Mijloace indispensabile pentru a da vagilor realităţi "ştampila juridică" sînt conceptele şi categoriile juridice. Pentru ca realităţile să poată primi reglementare juridică, trebuie ca inteligenţa să intervină spre a le face accesibile spiritului omenesc [III, 67, p.218].
După J. Dabin, ponderea "construit"-ului în drept este mare: legile, cutumele, jurisprudenţa. Însă la baza dreptului "construit" stă "dat"-ul, o realitate anterioară, denumită fie "drept natural" fie "drept raţional", fie "drept transpozitiv" [III, 67, p.200].
După I. Dogaru, D.C. Dănişor şi Gh. Dănişor, "acest "dat" este informal, este ca o stare fluidă, necristalizată", legiuitorului îi revine sarcina de a formaliza această realitate. Legiuitorul realizează "construit"-ul prin intermediul tehnicii juridice care nu este arbitrară [III, 29, p.218]. "Legiuitorul nu extrage regula din neant şi nu o edifică în vid", - arată N. Popa [III, 67, p.220]. Condiţia legiuitorului este de a fi un bun tehnician, adică de a poseda tehnica juridică conformă cu sistemul juridic respectiv. "Prin tehnica juridică se înţelege totalitatea procedeelor de ordin material şi intelectual care urmăresc aplicarea principiilor de drept la realităţile concrete ale vieţii sociale" [III, 35, p.5]. Procedeele care definesc tehnica juridică sînt divizate de V. Hanga în două categorii: procedee materiale şi procedee intelectuale [III, 35, p.29]. Cele dintîi servesc individualizării instituţiilor juridice, cele din urmă reduc realităţile juridice sociale la anumite principii ce facilitează dezvoltarea dreptului pozitiv. Vom insista asupra procedeelor intelectuale ale tehnicii juridice, deoarece acestea urmăresc direct aplicarea principiilor dreptului la realităţile concrete ale vieţii sociale, dotînd cu maximă eficienţă principiile dreptului. Printre procedeele intelectuale inserate în tehnica juridică numim: terminologia juridică, categoriile juridice, regulile (normele) juridice, construcţiile juridice, adagiile juridice, prezumţiile juridice, ficţiunile juridice etc. Fiecare procedeu intelectual din cele enumărate se subordonează anumitor rigori care răspund realităţilor juridice şi intereselor destinatarilor dreptului "construit".
Înainte de o analiză detaliată a principalelor procedee intelectuale în raport cu principiile generale ale dreptului, punem în lumină unele exigenţe faţă de procedeele intelectuale (conceptualismul juridic).
Terminologia dreptului, în funcţie de totalitatea cuvintelor tehnice utilizate în ştiinţa dreptului, corespunde conceptelor dreptului. Este necesar, după J.L. Bergel, ca fiecare concept juridic să fie definit şi să fie desemnat cu termenul juridic corespunzător [III, 91, p.388]. Definiţiile juridice sînt cu atît mai perfecte, cu atît analizează mai deplin şi nuanţat noţiunile, iar termenii juridici sînt adecvaţi atunci cînd exprimă o singură noţiune şi au un singur sens uniform şi stabil. Deci, terminologia juridică în planul tehnicii juridice trebuie să rezide în noţiuni precise, clare, lesne de înţeles şi bazate pe limbajul uzual.
Regulile (normele) juridice, un alt procedeu intelectual, trebuie să întrunească următoarele calităţi: integritate, precizie, organizare şi claritate. Impactul negativ al regulilor ambigue, incerte, neconvingătoare se răsfrînge asupra practicii dreptului care devine dificilă şi dependentă de subiectivismul practicienilor. Siguranţa (lipsa de ambiguitate) limbajului juridic, după J.L. Bergel, este o cerinţă mai importantă uneori decît conformitatea regulii juridice cu unele aspecte ale realităţii [III, 91, p.330]. Ambiguitatea dreptului şi caracterul polisemantic al limbajului juridic este un mare rău care completează dezordinea la nivelul normelor juridice. Siguranţa dreptului însă presupune existenţa unui aparat strict de concepte şi a unei terminologii stricte.
Regulile de drept apoi trebuie înglobate în categorii. Pentru a aprecia eficienţa categoriilor juridice se cere ca acestea să răspundă la toate postulatele vieţii, să se poată adapta la diversitatea cazurilor şi să asigure beneficiarului o economie de efort. Într-un cuvînt, categoriile juridice se construiesc inductiv pornind de la faptul social. De aceea, cerinţa principală şi caracterul esenţial al categoriilor juridice este flexibilitatea, condiţia adaptării şi ajustării lor la evoluţia societăţii.
Un alt procedeu intelectual, parte a tehnicii juridice, sunt prezumţiile juridice. Acestea trebuie să aducă certitudine pe un teren incert, transformînd îndoielile în adevăruri, iar ezitările în certitudini. Prezumţiile juridice construite de legiuitor, din punct de vedere teoretic trebuie întemeiate pe principiul raţiunii suficiente. Din punct de vedere practic, prezumţiile juridice trebuie să corespundă necesităţilor vieţii sociale, de exemplu, se presupune că toată lumea cunoaşte legea
[III, 35, p.41].
Ficţiunea juridică însă trebuie să fie pragmatică. Or, legiuitorul deformează realitatea numai în vederea soluţiilor corecte date unor speţe.
Din cele relatate conchidem că "construit-ului" în drept îi revine sarcina de materializare a "dat-ului" în drept. Legiuitorul, asumîndu-şi sarcina de a construi şi dezvolta "dat-ul" prin procedee materiale şi intelectuale, exprimă cerinţele şi dinamica relaţiilor sociale. Prin intermediul tehnicii juridice, care implică folosirea anumitor procedee de către legiuitor, principiile generale şi abstracte ale dreptului sînt adaptate şi actualizate la finalităţile concrete şi precise ale respectivei societăţi.