• Condiții

În vederea încheierii unui contract individual de muncă se impun a fi îndeplinite atât condiţiile generale care conduc la validitatea oricărui contract, cât şi o serie de condiţii speciale care se impun numai în cazul contractului de muncă.

În ceea ce priveşte condiţiile generale sunt avute în vedere: condiţii de fond și condiţii de formă.

Condiţiile de fond sunt aceleaşi ca pentru orice contract, respectiv:

• capacitate;
• consimţământ;
• obiect;
• cauză.

În ceea ce priveşte capacitatea se face distincţie după cum este vorba despre capacitatea de muncă a salariatului, care se obţine ca regulă generală la 16 ani şi prin excepţie la 15 ani şi capacitatea de a angaja a angajatorului, angajator care de regulă este persoană juridică, dar prin excepţie poate fi şi persoană fizică.

În ce privește consimţământul, la momentul încheierii contractului individual de muncă încheierea se produce ca urmare a acordului liber consimţit de către ambele părţi. În practică s-a pus problema viciilor de consimţământ la momentul încheierii contractului, constatându-se că poate interveni o eroare, de regulă în legătură cu unul dintre elementele fundamentale ale contractului individual de muncă, adică locul muncii, felul muncii sau salariul, dar poate interveni şi dolul, fie dolul prin acţiune, fie dolul prin reticenţă, existând situaţii în care pentru a dovedi compatibilitatea cu postul, candidaţii au folosit acte, înscrisuri preconstituite şi care nu corespundeau adevărului în vederea captării consimţământului angajatorului.

În ceea ce priveşte leziunea ca viciu de consimţământ, aceasta ar presupune o vădită disproporţie între prestaţii. Conform dreptului civil leziunea poate interveni în cazul actelor încheiate de persoane cu capacitate de exerciţiu restrânsă. Aplicând această regulă în dreptul muncii ar rezulta că leziunea poate fi invocată de salariatul minor între 15 şi 16 ani. Cu toate acestea în realitate leziunea funcţionează chiar dacă nu în mod direct şi în cazul salariaţilor cu capacitate deplină de muncă, atunci când între prestaţii există o vădită disproporţie.

În acest sens, art. 23 din Codul muncii care reglementează aspecte ce ţin de clauza de nonconcurenţă stabileşte că atunci când clauza de nonconcurenţă este prea oneroasă pentru salariat, acesta sau după caz inspecţia muncii pot sesiza instanţa judecătorească în vederea diminuării efectelor clauzei de nonconcurenţă. Dincolo de intervenţia unui terţ într-un raport contractual, fie acest terţ chiar principalul organism  de control al relaţiilor de muncă, se observă că art. 23 alin. (2) creează o breşă nejustificată în principiul libertăţii contractuale. În măsura în care s-ar considera că o clauză din cuprinsul contractului individual de muncă este nelegală, pe de o parte Inspecţia Muncii este îndreptăţită să sancţioneze angajatorul vinovat şi să-i impună acestuia ca măsură administrativă eliminarea acelei clauze din contract, pe de altă parte, dacă acea clauză este nelegală, orice persoană interesată este îndreptăţită să solicite pe cale judecătorească constatarea nulităţii şi desfiinţarea astfel a clauzei respective. Art. 23 alin. (2) din Codul muncii nu pune în discuţie înlăturarea unei clauze nelegale supuse controlului judecătoresc, ci diminuarea efectelor convenite între părţi prin imixtiune judecătorească.

Fiind vorba de un contact sinalagmatic, obiectul şi cauza se află în interdependenţă pe considerentul că, ceea ce pentru una dintre părţi reprezintă obiectul contractului, este pentru cealaltă parte cauză, şi invers.

Astfel obiectul contractului pentru salariat este prestarea muncii, practic în cadrul unui contract individual de muncă salariatul asumându-şi obligaţia principală de a face, pentru angajator obiectul este plata salariului.

Cauza pentru salariat este obţinerea unui salariu, în timp ce pentru angajator cauza este prestarea muncii.  

În cadrul contractului individual de muncă obiectul pentru ambele părţi trebuie să fie de principiu determinat. Este raţiunea pentru care în orice contract individual de muncă se impune determinarea salariului de bază şi a tuturor celorlalte elemente care formează salariul brut, adică sporuri, indemnizaţii şi alte adaosuri. La fel, unul dintre elementele  fundamentale ale contractului individual de muncă este reprezentat de felul muncii. În acest sens se impune determinarea exactă atât a funcţiei pe care un salariat urmează să o îndeplinească, cât şi a conţinutului funcţiei adică a atribuţiilor concrete, în acest sens funcţionând instrumentul numit fişa postului. Conform legii, fişa postului este anexă la contractul individual de muncă, de unde rezultă că la momentul încheierii contractului individual de muncă, conţinutul muncii trebuie expres determinat. Obiectul şi cauza trebuie să fie legale şi morale.                      

• Părţile între care se încheie contractul individual de muncă

Părţile contractului poartă  denumirea de salariat şi angajator. Conceptul de salariat are în vedere debitorul obligaţiei de a munci din cadrul unui raport de muncă izvorât din contractul individual de muncă.

De principiu, Codul muncii reglementează raporturile de muncă rezultate din contractul individual de muncă, dar pot exista raporturi de muncă rezultate din raporturi de serviciu (cazul funcţionarilor publici) sau chiar din contracte de prestări servicii. De regulă, cei care prestează o muncă în cadrul raportului de muncă sub autoritatea unui angajator poartă denumirea generică de „angajaţi”, indiferent de izvorul raportului juridic.

Legislaţia europeană referitoare la muncă foloseşte conceptul generic de „angajat”. În legea română, conceptul de angajat este definit la acest moment în art. 1 din Legea nr. 62/2011 la lit. g), angajatul reprezentând conform Legii dialogului social salariatul, precum şi persoana care prestează o muncă în baza unui raport de serviciu, adică de regulă funcţionarul public.

Calitatea de salariat poate fi deţinută numai de o persoană fizică. Există situaţii în care se prestează activitate sub autoritatea angajatorului, contractul fiind însă încheiat între persoane juridice. În acest sens la momentul în care s-a pus problema stabilirii naturii juridice a unui contract de management s-a ajuns la concluzia că acesta îndeplineşte criteriile unui contract de mandat şi nu celui a unui contract de muncă, deşi multe din clauzele contractului de management sunt apropiate clauzelor contractului de muncă. Principala raţiune pentru care s-a dat această soluţie a fost faptul că un contract de management poate fi încheiat şi cu o persoană juridică, aceasta la rândul ei submandatând reprezentarea către o persoană fizică. Or, în contractul individual de muncă cel care prestează munca nu poate fi decât o persoană fizică.

Angajatorul

Angajatorul este persoana fizică sau juridică ce beneficiază de munca prestată de salariat în schimbul plăţii salariului. Din punct de vedere al conceptelor utilizate în cadrul relaţiilor individuale de muncă cel care foloseşte munca angajatului poartă denumirea de angajator. În cadrul relaţiilor colective de muncă acolo unde se pune problema dialogului şi parteneriatului social cel care utilizează forţa de muncă poartă denumirea de patron.

Poate fi angajator de regulă persoana juridică, legea permiţând însă şi situaţia angajatorului persoană fizică. Angajatorul persoană fizică foloseşte munca salariată de regulă pentru activităţile casnice. În cazul persoanelor fizice întreprinzători, fie cei care derulează profesiuni liberale, fie cazul întreprinderilor individuale, fie persoanele fizice autorizate se interzice angajarea cu contract individual de muncă pentru prestarea profesiunii autorizate. Există posibilitatea angajării, dar numai pentru activităţi conexe activităţii principale. Prin excepţie, anumite statute profesionale prevăd posibilitatea angajării cu contract individual de muncă în cadrul profesiunii, de regulă contractul de muncă în astfel de situaţii fiind specific reglementat de statutul profesional. Este cazul de exemplu, nu al avocaţilor care în cuprinsul formelor de organizare a profesiunii, adică cabinete individuale, cabinete individuale asociate sau societăţi profesionale pot face angajări de avocaţi prin contracte de colaborare sau contracte de muncă în interesul profesiunii, reglementate specific prin statutul profesiunii de avocat. Pentru activităţile conexe, contabil, documentare, secretariat, IT etc. se pot încheia contracte de muncă sub regimul general al Codului muncii.

Angajatorul persoană juridică

Legea română permite oricărei persoane juridice să angajeze cu contract individual de muncă, indiferent dacă este persoană juridică non-profit sau persoană juridică constituită pentru obţinerea de profit, indiferent dacă este persoană juridică de drept public sau persoană juridică de drept privat.

Pentru angajatorii persoane juridice capacitatea se dobândeşte la momentul înfiinţării acestora, moment ce coincide în cazul persoanelor juridice non-profit cu momentul dobândirii personalităţii juridice pe cale judecătorească, respectiv înscrierea acelei persoane juridice în registrele specifice aflate la instanţele judecătoreşti. În cazul persoanelor juridice constituite pentru obţinerea de profit, marea majoritate a acestora societăţi comerciale, la momentul înregistrării la registrul comerţului.

În cazul societăţilor comerciale cu capital de stat, respectiv cazul companiilor naţionale, înfiinţarea se realizează prin act normativ, de regulă prin hotărâre de Guvern. Ca regulă generală la momentul înfiinţării, angajatorul persoană juridică dobândeşte şi capacitatea de a angaja salariaţi. În practică s-a pus problema statutului juridic acelor angajaţi pentru constituirea unei societăţi comerciale. Iniţial s-a considerat că societatea comercială în constituire poate angaja personal salariat cu scopul determinat de a derula prestaţiile necesare pentru înregistrarea la registrul comerţului, urmând ca această angajare odată validată de adunarea generală de constituire a societăţii comerciale să fie ulterior ratificată de prima adunare generală a societăţii legal constituite. La acest moment operaţiunile prealabile dobândirii personalităţii juridice de către o societate comercială se consideră a fi supuse exclusiv regimului general al mandatului.

În ceea ce priveşte capacitatea persoanei juridice angajator, aceasta este supusă principiului specializării capacităţii de folosinţă. Astfel, orice angajare trebuie să ţină cont şi să răspundă scopului pentru care acel angajator persoană juridică s-a constituit. În dreptul comun sancţiunea aplicabilă în cazul nerespectării principiului specializării capacităţii de folosinţă este nulitatea absolută. Faţă de tăcerea legislaţiei muncii rezultă că un contract de muncă încheiat fără respectarea principiului specializării capacităţii de folosinţă a angajatorului este nul absolut. La fel, nul absolut este şi contractul de muncă încheiat de un salariat lipsit de capacitate de muncă. În cazul în care contractul de muncă este încheiat de un salariat cu capacitate de muncă restrânsă, fără însă a se respecta condiţiile impuse de lege, de exemplu lipseşte acordul prealabil al ocrotitorului legal, sancţiunea este nulitatea contractului. Nulitatea este remediabilă, fiind posibil ca acel contract să fie păstrat în vigoare dar după încheierea sa, până la constatarea cauzei de nulitate când intervine acordul ocrotitorului legal pentru ca minorul între 15 şi 16 ani să încheie acel contract de muncă. În cazul în care acordul ocrotitorului legal a existat la momentul încheierii contractului, dar ulterior a fost retras, până la momentul în care salariatul minor dobândeşte capacitate deplină de muncă, contractul de muncă nu se va desfiinţa prin nulitate, ci va înceta de drept în condiţiile art. 56 din Codul muncii. Indiferent dacă intervine o desfiinţare de contract prin nulitate sau o încetare de drept a contractului de muncă, din punct de vedere al efectelor, rezultatele vor fi aceleaşi deoarece contractul individual de muncă fiind un contract cu prestaţii succesive, şi nulitatea îşi va produce efectele numai pentru viitor, nefiind posibilă revenirea părţilor în situaţia deţinută anterior. 

Dobândirea capacităţii de muncă de către o persoană fizică.

Persoana fizică salariată trebuie să aibă capacitate de muncă. Ca regulă generală capacitatea de muncă se obţine la împlinirea vârstei de 16 ani. Prin excepţie, munca se poate presta de la vârsta de 15 ani cu acordul ocrotitorului legal şi în baza unui aviz medical din care să rezulte că acel tânăr este apt de muncă. Retragerea acordului dat de ocrotitorul legal oricând în perioada capacităţii restrânse de muncă are ca efect, în condiţiile art. 56 din Codul muncii republicat, încetarea de drept a contractului individual de muncă. În cazul angajării unei persoane cu capacitate restrânsă de muncă în afară de acordul ocrotitorului legal şi aptitudinile fizice şi psihice legate de muncă, legea impune ca angajarea să fie astfel făcută încât să  nu perturbe pregătirea profesională a salariatului. Această soluţie conduce ca aplicaţie practică la faptul că de regulă tinerii sub 16 ani nu pot fi angajaţi decât pe durata vacanţelor şcolare. În mod excepţional pot fi angajaţi şi în timpul şcolii dar pentru perioade foarte scurte sau cu fracţiune de normă.

Nu au capacitate de muncă tinerii sub 15 ani,  precum şi interzişii judecătoreşti. Deşi au capacitate de muncă de la 16 la 18 ani programul de lucru normal nu poate depăşi 6 ore, au dreptul la concediu de odihnă  suplimentar, munca nu poate fi prestată în locuri de muncă cu condiţii deosebite sau speciale iar salariaţii nu pot fi obligaţi să presteze munca de noapte.        

În ce priveşte capacitatea de muncă legea română nu precizează un moment al încetării capacităţii de muncă. S-a încercat ca în mod indirect să se considere că o persoană care îndeplineşte condiţiile legale de pensionare, adică limită de vârstă şi perioadă standard de contribuţie nu ar mai avea capacitate de muncă. Există între cazurile de încetare de drept a contractului individual de muncă la art. 56 lit. c) din Codul muncii, o situaţie care stabileşte că la data îndeplinirii cumulative a condiţiilor de vârstă standard şi a stagiului minim de cotizare pentru pensionare contractul de muncă încetează de drept.

Această dispoziţie a fost amplu criticată pe de o parte pentru că încalcă principiul libertăţii muncii, iar pe de altă parte pentru că este nefuncţională. Astfel, atâta vreme  cât nu există nici o reglementare care să limiteze în timp capacitatea de muncă a unui salariat, încetarea de drept a contractului de muncă a acestuia la împlinirea condiţiilor de pensionare reprezintă o încălcare a dreptului său la muncă, legea  pensiilor stabileşte dreptul la pensie ca o opţiune pentru un salariat şi nu obligaţia de a se pensiona.

Mai mult, atât legea pensiilor, cât şi Codul muncii au reglementări referitoare la cumulul pensiei cu salariul. Or, în condiţiile în care contractul de muncă ar trebui să înceteze automat la îndeplinirea condiţiilor de pensionare, orice cumul ulterior ar fi imposibil deoarece de la zi la zi acel salariat ar avea îndeplinite condiţiile de încetare de drept a contractului său de muncă. Cu toate acestea şi după pensionare se pot încheia contracte individuale de muncă, fie în condiţiile în care plata pensiei se suspendă, de regulă în cazul bugetarilor, fie în cazul unui cumul între salariu şi pensie. Rezultă deci că dispoziţiile art. 56 lit. c) din Codul muncii nu pot fi puse în aplicare din acest punct de vedere. Pe de altă parte, art. 56 lit. c) stabileşte încetarea de drept a contractului individual de muncă la chiar momentul îndeplinirii de către salariat a condiţiilor de vârstă şi de contribuţie. Dosarul de pensie şi solicitarea dreptului la pensie se face de către salariat. În aceste condiţii în practica socială, intervin perioade lungi de timp neacoperite, când  deşi s-a făcut solicitarea de pensie decizia nu a fost emisă şi cu atât mai puţin nu s-a făcut plata pensiei.

Dacă, s-ar aplica ad literam textul de lege atunci salariatul ar fi defavorizat pentru că nu ar avea nici o remunerare între momentul îndeplinirii condiţiilor de pensie şi momentul plăţii pensiei. Anterior anului 2007 legislaţia română a fost adaptată cerinţelor europene din acest punct de vedere în sensul că, contractul de muncă înceta de drept la momentul pensionării pentru invaliditate a salariatului, caz în care evident acel salariat nu mai avea aptitudinea de a munci. Cazul pensionării pentru limită de vârstă şi perioadă de contribuţie reprezenta un caz de concediere a salariatului. Astfel, în cazul în care salariatul îndeplinea condiţiile pentru pensionare dar nu făcea dovada că şi-a exercitat dreptul, respectiv a depus dosarul de pensionare la casa de pensii angajatorul era îndreptăţit fără nici o procedură prealabilă  să dispună concedierea acelui salariat. Acest caz de concediere prevăzut de art. 61 lit. e) este abrogat.   

Statutul juridic specific al gestionarilor. Răspunderea patrimonială în dreptul muncii

Legea stabileşte condiţii speciale pentru angajarea în funcţia de gestionar. Pentru dobândirea calităţii de gestionar în cazul celor ce deţin gestiuni mici, vârsta minimă pentru angajare este de 18 ani în timp ce în cazul gestiunilor mari vârsta minimă cerută este de 21 de ani. 

În legislaţia română încă mai este funcţională Legea nr. 22/1969 legea gestionarilor, lege conform căreia responsabilităţile determinate de deţinerea unei gestiuni impun condiţii speciale la angajare. În afară de vârsta minimă la angajare de 18, respectiv 21 de ani pentru angajarea în funcţia de gestionar este obligatoriu cazierul personal din care să rezulte că solicitantul nu a fost condamnat pentru anumite infracţiuni, de regulă infracţiuni economice. De asemenea, la constituirea gestiunii gestionarul trebuie să garanteze în toate situaţiile, fiind obligatorie o garanţie în numerar care poate să ajungă la acoperirea a 3 – 5 salarii. Garanţia se constituie prin reţineri din salariu, de regulă mergând până la o zecime din salariul respectiv. Garanţia se constituie pe numele gestionarului, dar la dispoziţia angajatorului acestuia care, în cazul în care constată lipsuri în gestiune, se poate îndestula din garanţia în numerar constituită de gestionar. Legea nr. 22/1969 inversează sarcina probei astfel cum aceasta este stabilită de Codul muncii, în sensul că dacă intervin  lipsuri în gestiune, titularul gestiunii este chemat să facă dovada nevinovăţiei sale în asemenea situaţii, în contra gestionarului funcţionând o prezumţie de culpă.

Faţă de dispoziţiile Legii nr. 22/1969, actualele dispoziţii ale Codului muncii sunt contradictorii şi în ce priveşte posibilitatea reţinerii imediate a garanţiilor. Astfel, la acest moment dispoziţiile art. 254 şi urm. din Codul muncii, republicat reglementează răspunderea patrimonială în cazul salariaţilor. Ca principiu, angajatorului nu i se mai permite să reţină direct banii din drepturile cuvenite salariatului său chiar dacă salariatul din culpa sa l-a prejudiciat. Conform art. 169 alin. (2) din Codul muncii din salariu nu pot fi reţinute cu titlu de daună sume de bani decât în baza unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile. Şi acest text este de excepţie raportat la regulile generale din dreptul muncii, conform cărora o hotărâre judecătorească definitivă este şi executorie, deoarece conform ciclului procesual specific o hotărâre dată în fondul cauzei nu poate fi atacată decât cu recurs neintervenind şi calea apelului. În cazul în care însă se pune problema executării unei hotărâri care presupune recuperarea de la salariat a prejudiciului cauzat de acesta, hotărârea din fondul cauzei nu este suficientă, hotărârea fiind pusă în executare numai după  derularea şi a căii recursului atunci hotărârea având caracter irevocabil.

Regula precizată de art. 169 alin. (2) funcţionează atât în situaţia în care se introduce o acţiune de către angajator prin care se solicită obligarea salariatului la plata despăgubirilor cauzate printr-o faptă în legătură cu munca şi din culpa salariatului, adică atunci când instanţa  verifică răspunderea patrimonială a salariatului cât şi atunci când se pune problema constatării de către instanţa judecătorească a faptului că salariatul a beneficiat de regulă din eroare de drepturi necuvenite.

În mod excepţional începând cu 1 mai 2011, art. 254 din Codul muncii permite determinarea pe cale convenţională a unui prejudiciu pe care salariatul se obligă să-l acopere fără a mai fi necesară intervenţia instanţei judecătoreşti. Valoarea acestui prejudiciu nu poate depăşi 5 salarii de bază minime pe economie naţională. Dacă salariatul primeşte raportul de constatare al prejudiciului cauzat de el şi este de acord cu conţinutul raportului şi evaluarea prejudiciului, acordul fiind necesar să intervină într-un termen de 30 de zile de la comunicare în limita valorii celor cinci salarii de bază minime pe economie naţională. Prin excepţie de la dispoziţiile art. 169 alin. (2) din Codul muncii, republicat angajatorul poate face reţineri din salariu.

Pentru orice alte situaţii angajatorul nu poate decât să acţioneze în instanţă împotriva salariatului său într-un termen de 3 ani de la momentul constatării faptei prejudiciabile. După obţinerea unei hotărâri judecătoreşti definitive şi irevocabile de condamnare la despăgubiri a salariatului culpabil se poate trece la reţineri din salariu a căror valoare nu poate fi mai mare de 1/3 din salariul respectiv. În mod excepţional atunci când există şi alte reţineri care grevează acel salariu, totalitatea reţinerilor pot merge până la jumătate din salariu. Executarea silită poate fi îndreptată împotriva salariatului culpabil numai în măsura în care după executarea reţinerilor din salariu pe o perioadă de 3 ani prejudiciul nu a fost acoperit. De asemenea poate demara executarea silită în măsura în care făptuitorul nu mai are calitatea de salariat.

Faţă de aceste reglementări care stabilesc reguli de principiu, în cazul răspunderii patrimoniale s-ar impune ca şi în cazul gestionarilor utilizarea garanţiei de către angajator pentru acoperirea prejudiciilor cauzate de salariatul gestionar să fie validată printr-o hotărâre judecătorească definitivă şi irevocabilă.

Pentru gestiunile mari angajatorul poate impune constituirea şi a altor garanţii, de exemplu o fidejusiune sau situaţia girării unei persoane pentru altă persoană, respectiv chiar garanţii reale sub forma ipotecii sau a gajului. Pot exista gestiuni de drept şi gestiuni de fapt, cele din urmă reprezentând situaţia în care atribuţiile postului presupun gestiunea deşi în realitate poziţia respectivă nu este definită ca fiind o poziţie de gestiune. În practica socială actuală posturile de gestiune propriu-zisă, de drept intervin din ce în ce mai rar, în special în domeniul privat Legea nr. 22/1969 fiind considerată căzută în desuetudine.

3.3.         Obligaţia de informare a salariaţilor

Pornind de la dreptul general la informare de care se bucură orice salariat, conform art. 39 alin. (1) lit. h) din Cod, legiuitorul a înţeles să oblige angajatorul la informare anterior sau pe durata derulării contractului individual de muncă, astfel încât, la momentul în care mecanismul contractual îşi produce efectele (în sensul că se încheie sau se modifică un contract individual de muncă) salariatul să fi avut cunoştinţă cu privire la elementele ce îi configurează contractul şi să fi negociat în consecinţă.

Art. 17 alin. (1) din Codul muncii stabileşte în sarcina angajatorului o obligaţie de informare, atât anterior momentului angajării, cât şi ulterior, pe toată durata de derulare a contractului individual de muncă, atunci când angajatorul intenţionează să modifice în vreun fel clauzele contractului individual de muncă.

O asemenea soluţie conduce la ideea că art. 17 din Codul muncii instituie, practic, obligaţia angajatorului de a înainta celui ce doreşte să se angajeze sau, după caz, salariatului său o ofertă fermă cu privire la intenţiile sale şi drepturile şi obligaţiile pe care înţelege să şi le asume în cadrul contractului.

Caracterul ferm al unei asemenea oferte rezultă şi din dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Codul muncii, conform cărora, elementele menţionate în cuprinsul unei asemenea oferte ferme care concretizează obligaţia de informare a angajatorului, trebuie, ulterior, să se regăsească şi efectiv în conţinutul contractului individual de muncă.

Modul de realizare a obligaţiei de informare

Art. 17 alin. (2) din Codul muncii, republicat, are rostul de a explica în mod concret când se consideră îndeplinită obligaţia de informare de către angajator. Astfel, simpla ofertă cu privire la conţinutul contractului este suficientă pentru a se considera că angajatorul a informat persoana selectată cu privire la viitorul contract.  

Faţă de modul de redactare al textului, considerăm că simpla ofertă de contract este suficientă pentru a se considera obligaţia îndeplinită de către angajator. Mai departe, devin incidente regulile tradiţionale referitoare la mecanismul încheierii contractului, oferta angajatorului urmând să se întâlnească cu acceptarea salariatului.

Mai mult decât atât, o astfel de soluţie deschide şi posibilitatea unei negocieri individuale ulterioare momentului îndeplinirii obligaţiei de informare, fiind posibil ca faţă de oferta transmisă de angajator, persoana selectată să vină cu o contraofertă care poate fi sau nu acceptată de angajator.

Esenţial este însă faptul că se consideră că oferta este de natură a conduce la îndeplinirea obligaţiei e informare, numai în măsura în care ea cuprinde toate elementele de conţinut, expres impuse de lege la art. 17 alin. (3).

Evident că nimic nu împiedică în continuare ca angajatorul să îndeplinească obligaţia de informare şi prin intermediul unui înscris aparte, un astfel de înscris dublând practic oferta de contract.

Este de observat că în raport cu Directiva UE nr. 91/533/CEE, soluţia legii române este mai restrictivă, în sensul că nu există posibilitatea informării ulterior încheierii contractului de muncă. O astfel de abordare conduce încă odată la faptul că legiuitorul român a conceput o soluţie originală, respectiv informarea reprezintă oferta de contract, condiţiile impuse ofertei pentru a putea conduce la încheierea contractului fiind însă mult mai stricte decât în dreptul comun, oferta considerându-se clară şi neechivocă numai în măsura în care cuprinde toate elementele impuse de lege. 

Conţinutul informării

Conform art. 17 din Codul muncii, obligaţia de informare a angajatorului se consideră a fi executată în măsura în care, în conţinutul informării (ofertei ferme), angajatorul cuprinde clauzele generale pe care intenţionează să le scrie în contract sau să le modifice.

Această regulă de principiu este concretizată în cuprinsul alin. (3) din acelaşi articol, dispoziţie care stabileşte, cu titlu minimal, elementele ce trebuie să se regăsească în cuprinsul informării. Astfel, informarea va cuprinde cel puţin următoarele elemente:

1. identitatea părţilor.

Este de observat că, din moment ce informarea este o obligaţie pe care şi-o asumă angajatorul, are valoarea unui act unilateral şi nu poate presupune stabilirea identităţii părţilor, ci numai identitatea ofertantului.

Identitatea părţilor presupune, de principiu, numele sau denumirea acestora şi calitatea pe care o au sau urmează să o aibă în cadrul contractului.

1. sediul sau, după caz, domiciliul angajatorului;
2. locul de muncă.

Angajatorul are obligaţia de a cuprinde în informare locul de muncă concret în care salariatul urmează să-şi desfăşoare activitatea, ştiut fiind faptul că locul de muncă reprezintă un element esenţial al contractului. Considerăm însă că o asemenea soluţie nu presupune identificarea efectivă a unui anumit loc de muncă, ci o identificare generică a spaţiului în care urmează ca salariatul să presteze munca.

În situaţia în care nu există posibilitatea stabilirii unui loc fix de muncă pentru un salariat, angajatorul are obligaţia de a-l informa pe acesta cu privire la posibilitatea ca el să-şi desfăşoare activitatea în mai multe locuri.

Practic, o asemenea situaţie ar putea interveni atunci când în cuprinsul contractului individual de muncă ar fi menţionată o clauză de mobilitate, în condiţiile art. 25 din Codul muncii. Aceasta ar presupune ca, practic, în cuprinsul ofertei să figureze şi toate elementele care concretizează clauza de mobilitate, inclusiv prestaţiile suplimentare în bani sau în natură de care ar beneficia salariatul care-şi asumă clauza de mobilitate.

1. funcţia/ocupaţia conform specificaţiei Clasificării ocupaţiilor din România sau altor acte normative, precum şi fişa postului, cu specificarea atribuţiilor postului;

Şi cu privire la acest aspect, în principiu, ar trebui considerat ca în cuprinsul ofertei să figureze atribuţiile generale ale postului pentru care candidează un eventual salariat. O altă soluţie de interpretare a acestei cerinţe a legiuitorului ar conduce la obligarea angajatorului de a anexa la ofertă şi fişa postului.

Oricum, ceea ce s-a urmărit prin obligarea angajatorului de a-şi informa salariatul anterior încheierii sau modificării contractul individual de muncă cu privire la atribuţiile postului, este în sensul identificării felului muncii, ca element de bază al contractului individual de muncă.

În principiu, felul muncii este determinat de funcţia sau meseria pe care urmează să fie încadrată persoana, cu luarea în considerare a pregătirii sau calificării corespunzătoare pentru acel post.

1. criteriile de evaluare a activităţii profesionale a salariatului aplicabile la nivelul angajatorului;

Conform art. 17 alin. (3) lit. e) din Codul muncii, republicat în conţinutul obligatoriu al unui contract individual de muncă trebuie să se regăsească criteriile generale  de evaluare, aplicabile la nivelul întregii unităţi.

Dispoziţiile art. 17 alin. (3) lit. e) din Codul muncii, republicat trebuie analizate în raport şi cu cele cuprinse la art. 40 alin. (1) lit. f) din Codul muncii, republicat. Astfel, după modificarea Codului muncii prin Legea nr. 40/2011, în favoarea angajatorului se recunoaşte dreptul principal de a stabili obiectivele individuale pentru salariaţii săi şi de a-i evalua în funcţie de criteriile corespunzătoare acelor obiective. În consecinţă, dacă la nivelul contractului individual de muncă, la momentul angajării salariatul trebuie să fie informat cu privire la criteriile generale de evaluare utilizate la nivel general de acel angajator, ulterior angajatorul este liber să determine în mod concret atât obiectivele specifice postului, cât şi criteriile de evaluare individuale pe care înţelege să le aplice. Rezultă că la nivelul contractului individual de muncă criteriile puse în discuţie presupun o maximă generalitate şi nu sunt de natură a afecta nicicum statutul acelui salariat, atâta vreme cât ele sunt aplicabile la nivelul întregii unităţii. Pe cale de consecinţă, rezultă că nu intervine o modificare a unui element de esenţă a contractului individual de muncă, respectiv a unuia din elementele precizate la art. 41 alin. (3) din Codul muncii.

Făcând mai departe aplicarea dispoziţiilor art. 17 alin. (5) din Codul muncii, republicat se poate deduce că de fapt, inserarea criteriilor generale de evaluare a salariaţilor, aplicabile pentru toţi salariaţii din unitate,  reprezintă o modificare a contractului individual de muncă determinată prin efectul legii. Atâta vreme cât o asemenea modificare nu este de natură a conduce la modificarea elementelor de bază ale contractului individual de muncă şi pentru că acele criterii de evaluare sunt general valabile pentru orice salariat din unitate (de exemplu: cantitatea şi calitatea muncii depuse; atitudinea faţă de colegi şi faţă de muncă în general; relaţionarea în colectiv, etc.) nu ar exista nici o problemă ca ele să fie introduse de drept în contract. În consecinţă, nu s-ar mai impune un act adiţional la contract, deoarece ne-am afla în situaţia de excepţie la care face referire art. 17 alin. (5) din Codul muncii. Totuşi, salariaţii în cauză ar trebui notificaţi cu privire la intervenţia modificării de drept a contractului lor individual de muncă, modificare determinată de drept, ca urmare a intervenţiei în conţinutul ofertei şi a criteriilor generale de evaluare aplicabile la nivelul întregii unităţi.

De regulă, o astfel de abordare este relativ comodă, în special acolo unde salariaţii cunosc deja criteriile generale în funcţie de care orice salariat este evaluat în acea unitate. Cu privire la astfel de criterii se face vorbire în fişa postului, sau cel puţin în cuprinsul regulamentelor interne cu privire la care salariaţii sunt informaţi (de altfel, conform art. 242 alin. (1) din Codul muncii, aceste criterii generale trebuie să se regăsească şi în cuprinsul Regulamentului intern din unitate).  În consecinţă, inserarea lor automată în cuprinsul contractelor individuale de muncă nu ar reprezenta o noutate. Însă, în măsura în care astfel de criterii de evaluare nu ar avea un caracter extrem de general, şi ele ar afecta în vreun fel statutul salariatului (de exemplu, felul muncii acestuia) sau ar presupune o evaluare individuală, atunci singura soluţie este încheierea unui act adiţional la contractul individual de muncă.

1. riscurile specifice postului.

În tăcerea legii, ar trebui de considerat că pot fi avute în vedere toate riscurile pe care le presupune un anumit post. În principal însă, trebuie evidenţiate riscurile pe care le prezintă pentru sănătatea acelui salariat un post sau altul. În aceste condiţii, salariatul sau după caz, viitorul salariat,  trebuie să fie încunoştinţat dacă postul pe care urmează să-l ocupe presupune condiţii grele, periculoase, nocive sau penibile, caz în care, va putea beneficia de sporurile la salariu specifice condiţiilor de muncă în care prestează activitatea şi de concediul de odihnă suplimentar, în condiţiile Legii nr. 31/1991 şi a clauzelor din contractul colectiv de muncă aplicabil la nivelul unităţii, sau locul de muncă se încadrează în condiţii deosebite sau specifice, în condiţiile stabilite de H.G. 246/2007, caz în care salariatul va beneficia de un regim favorabil la pensionare, angajatorul, suportând în schimb, o valoare mai mare din contribuţia pentru asigurări sociale. 

1. data de la care contractul urmează să-şi producă efectele.

Un asemenea element poate avea un dublu scop:

• pe de o parte, ţinând cont de faptul că obligaţia de informare revine angajatorului anterior încheierii contractului sau, după caz, anterior modificării acestuia, un asemenea element ar stabili momentul concret la care contractul urmează să se încheie sau să se modifice, acela fiind momentul în care încep să se producă şi efectele lui specifice.
• pe de altă parte însă, există posibilitatea ca un contract de muncă să se încheie la un anumit moment (respectiv la momentul realizării acordului de voinţă între părţile contractante), dar executarea lui să intervină la un moment ulterior, acela fiind momentul în care el îşi va produce efectele.

Cea de-a doua soluţie ar presupune practic o situaţie de excepţie, respectiv cazul în care se încheie un contractul individual de muncă afectat de un termen suspensiv.

Credem că prin obligarea angajatorului de a stabili în cuprinsul ofertei ferme data de la care contractul urmează să-şi producă efectele, s-a avut în vedere, în principal, obligarea angajatorului de a stabili anterior data de la care înţelege ca salariatul să presteze munca şi să beneficieze de salariu, indiferent dacă acest moment corespunde cu momentul încheierii, respectiv modificării contractul individual de muncă sau este ulterior acestuia.

1. durata pentru care se încheie contractul respectiv (în cazul unui contract de muncă pe durată determinată sau al unui contract de muncă temporară)

De regulă, contractul individual de muncă se încheie pe durată nedeterminată, angajatorul având obligaţia de a informa despre aceasta salariatul, sau eventualul salariat. Mai mult, în cazul în care contractul, prin excepţie, şi în condiţiile legii urmează a se încheia pe durată determinată în informare acest aspect trebuie expres precizat ca de altfel şi durata concretă pentru care urmează a se încheia contractul respectiv.  

1. durata concediului de odihnă la care salariatul are dreptul.

Concret, angajatorul are obligaţia de a-i preciza salariatului său, anterior încheierii contractului, numărul de zile de concediu de odihnă de care urmează să beneficieze. În măsura în care însă, de exemplu, angajarea se face într-un loc de muncă cu condiţii deosebite, pentru care legea sau contractul de muncă aplicabil în unitate impune şi acordarea unui concediu de odihnă suplimentar, angajatorul trebuie să precizeze şi durata acestuia sau, eventual, numărul total de zile de concediu de odihnă la care ar avea dreptul acel salariat. În condiţiile în care însă legea, sau după caz, contractul colectiv de muncă aplicabil în unitate stabileşte în mod expres dreptul anumitor categorii de salariaţi de a beneficia de concediu de odihnă suplimentar, pentru a nu exista nici un dubiu cu privire la îndeplinirea obligaţiei angajatorului, este de preferat ca şi în cuprinsul ofertei, ca de altfel şi ulterior în cuprinsul contractului individual de muncă, să se precizeze distinct durata concediului de odihnă suplimentar. 

1. condiţiile de acordare a preavizului de către părţile contractante şi durata acestuia.

În cuprinsul informării trebuie să figureze, pe de o parte, atât durata preavizului pe care este obligat să-l acorde angajatorul în cazul în care contractul de muncă încetează din iniţiativa acestuia, în condiţiile stabilite de art. 75 din Codul muncii, cât şi durata preavizului pe care este obligat să-l acorde salariatul angajatorului său, atunci când salariatul este cel care denunţă unilateral contractul individual de muncă prin intermediul demisiei, în condiţiile art. 81 din  Codul muncii.

Pe de altă parte, în cuprinsul informării trebuie să figureze obligaţiile concrete ale salariatului pe durata preavizului, acesta fiind sensul dispoziţiei conform căreia angajatorul are obligaţia de a informa salariatul cu privire la condiţiile de acordare a preavizului.

1. salariul de bază, alte elemente constitutive ale veniturilor salariale, precum şi periodicitatea plăţii salariului la care salariatul are dreptul.

Pornind de la noţiunea de salariu astfel cum aceasta este definit de art. 159 din Codul muncii, rezultă că în informaţia la care este obligat angajatorul trebuie să figureze date referitoare la:

• salariul de bază la care are acesta dreptul, ca o contraprestaţie a muncii depuse;
• sporurile de care beneficiază, atât ca sporuri permanente, (de exemplu, sporul de vechime), în măsura în care acestea nu sunt absorbite în salariul de bază, cât şi sporurile cu caracter aleatoriu (de exemplu, sporul pentru muncă suplimentară sau pentru muncă de noapte), precum şi condiţiile pentru care acestea se acordă;
• orice alte adaosuri la salariu (de exemplu, sisteme specifice de premiere) şi modul în care acestea pot fi acordate.

Totodată, angajatorul are obligaţia de a comunica anterior încheierii contractului, periodicitatea plăţii salariului, respectiv dacă acesta se va plăti lunar sau chenzinal. 

Faţă de modul de redactare al textului, rezultă că angajatorul, în cuprinsul informării, nu are obligaţia de a stabili şi data exactă, respectiv datele la care urmează să se execute plata salariului.

1. durata normală a muncii exprimată în ore/zi şi ore/săptămână.

Este de observat că pentru stabilirea duratei muncii se foloseşte ca element de referinţă ora de muncă şi nu ziua de muncă. De altfel, pe acest parametru este construită întreaga reglementare cu privire la durata timpului de muncă, astfel cum aceasta este reglementată la art. 111 şi următoarele din Codul muncii, republicat.

Totodată, angajatorul are obligaţia de a specifica numai durata normală a muncii, nu şi condiţiile în care se poate presta munca suplimentară.

În sfârşit, legea impune în mod cumulativ stabilirea atât a numărului de ore pe care salariatul urmează să le desfăşoare în mod normal într-o zi lucrătoare, cât şi numărul de ore pe care salariatul urmează să le presteze într-o săptămână, în condiţiile în care art. 112 alin. (1) din Codul muncii, stabileşte, de principiu, durata normală a timpului de muncă la 8 ore pe zi şi 40 de ore pe săptămână.  Dacă însă munca urmează a se presta, de exemplu, în condiţii de tură, există posibilitatea unui program orar zilnic care să fie de maximum 12 ore, cu condiţia ca ulterior să intervină succesiv o perioadă de repaus de 24 de ore.

Având în vedere faptul că art. 115 din Codul muncii permite stabilirea unor programe individualizate, angajatorul ar putea propune în cuprinsul informării şi condiţiile de desfăşurare a unei asemenea formule a programului de lucru.

La fel se pune problema şi în cazul în care postul pentru care se face informarea presupune un program de muncă inegal (variabil), având  în vedere faptul că, în conformitate cu dispoziţiile art. 113 alin. (2) din Codul muncii, programul de lucru inegal poate funcţiona  numai în măsura în care este expres prevăzut în contractul individual de muncă. În consecinţă, nu este posibil ca un salariat să funcţioneze în cadrul săptămânii normale de lucru de 40 de ore, cu un program zilnic inegal, decât în măsura în care o astfel de specificaţie există expres menţionată în cuprinsul contractului de muncă. În tăcerea legii, considerăm că se impune ca în cuprinsul informării şi, ulterior, în cuprinsul contractului individual de muncă să se precizeze numai faptul că în cadrul duratei normale de lucru săptămânale, salariatul va beneficia de un program zilnic inegal, nefiind necesar, în mod imperativ a se preciza în mod concret durata variabilă zilnică a timpului de lucru. Totuşi, având în vedere interesele salariatului, acestea fiind, de principiu, cele protejate prin intermediului legislaţiei muncii, în raportul contractual existent între părţi, ar trebui precizat în prealabil modul sau procedura în baza căreia salariatul urmează să-şi completeze programul normal de lucru în cadrul săptămânii.

1. indicarea contractului colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului.

Angajatorul are obligaţia de a-i comunica solicitantului dacă i se aplică, după caz:

• contractul colectiv de muncă de la nivelul unităţii, în măsura în care un astfel de contract este încheiat la acel nivel;
• contractul colectiv de muncă la nivel de grup de unitate.

Ţinând cont de faptul că întotdeauna contractele colective de muncă prevăd drepturi superioare şi suplimentare pentru salariat, obligaţia angajatorului de a indica contractul colectiv de muncă ce reglementează condiţiile de muncă ale salariatului, permite salariatului să fie în cunoştinţă de cauză cu privire la drepturile mai favorabile ce-i sunt aplicabile.

1. durata perioadei de probă.

Art. 17 alin. (3) lit. n) din Codul muncii, obligă angajatorul să informeze salariatul şi cu privire la perioada de probă, în măsura în care înţelege ca la angajare, sau, în mod excepţional, în condiţiile art. 32 alin. (2) din Codul muncii, în cazul modificării contractului individual de muncă, înţelege să recurgă la această formă de verificare a aptitudinilor profesionale.

Conform art. 17 alin. (4) din Codul muncii, toate elementele impuse de lege a fi cuprinse în informarea la care este obligat angajatorul, trebuie să se regăsească ulterior şi în conţinutul contractului individual de muncă.

Soluţia legiuitorului are în vedere  numai nominalizarea acestor elemente în formă generică şi nu în mod concret. Pe de altă parte, ceea ce se regăseşte în informare, trebuie să se regăsească ca valoare minimală în contract.

Astfel, dacă elementele ce ar figura în oferta fermă cu privire la concediu de odihnă sau salariu nu ar mai putea fi modificate ulterior, în sensul creşterii drepturilor acordate salariatului, ar însemna o limitare a posibilităţii de negociere individuală a contractului pentru salariat.

Pe de altă parte, nu s-ar mai da posibilitatea încheierii unui contract în cadrul unei libertăţi contractuale totale, pentru că, practic, salariatul ar fi ţinut faţă de oferta primită de la angajator să o admită sau nu în integralitatea sa. Or, obligaţia impusă angajatorului conform art. 17 din Codul muncii, are în vedere actul unilateral al acestuia, în sensul că el trebuie să prezinte salariatului ceea ce, în principiu, i-ar putea oferi acestuia, în condiţiile legii. Nimic însă nu ar împiedica părţile să negocieze în cadrul fiecărui element al informării, astfel încât salariatul să obţină drepturi peste limita celor ce s-au regăsit în informare.

În conţinutul contractului, deşi vor fi enumerate în mod generic toate elementele din informarea iniţială a angajatorului, este posibil să nu se regăsească în mod concret exact aceleaşi elemente iniţial ofertate de angajator. Aceasta însă nu înseamnă că angajatorul ar fi încălcat dispoziţiile art. 17 alin. (4) din Codul muncii.

În schimb, dacă în contractul individual de muncă încheiat de părţi nu s-ar regăsi deloc aspectele legate, de exemplu, de acordarea preavizului sau nu s-ar indica contractul colectiv de muncă aplicabil în unitate, s-ar putea considera că dispoziţia din art. 17 alin. (4) este încălcată.

De asemenea, răspunderea angajatorului s-ar putea reţine şi în cazul în care, deşi s-a obligat la acordarea anumitor drepturi în cuprinsul ofertei, acestea se regăsesc în proporţie mai mică în cuprinsul contractului individual de muncă.

Într-o asemenea situaţie, salariatul are dreptul la o acţiune împotriva angajatorului său, solicitând instanţei să-i acorde drepturile superioare stabilite conform ofertei, acestea reprezentând în realitate voinţa manifestă şi comunicată de către angajator.

Este de subliniat faptul că angajatorul are obligaţia informării, indiferent dacă contractul individual de muncă se va încheia sau nu.

Elementele enumerate în informare, astfel cum acestea sunt prevăzute în art. 17 alin. (3) din Codul muncii, nu au caracter limitativ, în sensul că, în cuprinsul informării pot fi precizate şi alte aspecte, chiar dacă ele nu sunt prevăzute expres de lege. Ceea ce impune legea este însă ca cel puţin cele enumerate în cuprinsul art. 17 alin. (3) să se regăsească în cuprinsul ofertei.

Faptul că art. 17 alin. (4) stabileşte că elementele din ofertă trebuie să se regăsească şi ulterior, în cuprinsul contractului individual de muncă conduce şi la ideea că practic, în cuprinsul art. 17 alin. (3) se regăsesc clauzele obligatorii din contractul individual de muncă.  

Având în vedere informaţiile cuprinse în informare, orice solicitant ar putea lua astfel cunoştinţă de anumite aspecte legate de acel angajator, aspecte ce pot avea şi caracter secret. De aceea, art. 17 alin. (7) din Codul muncii permite ca anterior încheierii contractului individual de muncă, între cel care solicită să fie angajat şi angajator să se încheie un contract de confidenţialitate cu privire la informaţiile furnizate salariatului.

Este de observat că, strict teoretic, noţiunea de contract de confidenţialitate nu există, fiind vorba în realitate de o convenţie nenumită între părţi în baza căreia cel în favoarea căruia se face oferta se obligă să nu transmită nici unui terţ informaţiile de care a luat cunoştinţă de la angajator. În cuprinsul unei asemenea convenţii, tocmai ca obligaţia de confidenţialitate să fie întărită, se poate stabili şi răspunderea celui care încalcă clauza de confidenţialitate (inclusiv sub forma unei clauze penale).

Nerespectarea obligaţiei de informare, atrage răspunderea patrimonială a angajatorului vinovat, în condiţiile stabilite de art. 19 din Codul muncii.

Obligaţia de informare în cazul modificării contractului individual de muncă

În cazul în care informarea salariatului se impune în vederea modificării contractului individual de muncă, practic ea va determina pentru viitor încheierea unui act adiţional la contractul de muncă.

Art. 17 alin. (5) din Codul muncii impune încheierea actului adiţional la contract pentru orice modificare ce ar interveni, în legătură cu oricare dintre elementele pe care le-a conţinut informarea realizată anterior încheierii contractului, elemente care ulterior s-au regăsit în conţinutul contractului.

Mai mult decât atât, legea stabileşte şi un termen înăuntrul căruia se impune a fi încheiat actul adiţional la contract, respectiv 20 zile de la momentul în care angajatorul şi-a executat obligaţia de informare faţă de salariat cu privire la modificarea unuia dintre elementele din cuprinsul contractului.

Deci, ca regulă generală, trebuie avute în vedere două etape:

1. pe de o parte, angajatorul este obligat să informeze salariatul cu privire la modificare.

De regulă şi o asemenea informare s-ar concretiza tot sub forma unei oferte. Astfel, angajatorul propune salariatului modificarea unuia dintre elementele contractului, încunoştinţându-l pe acesta în scris cu privire la elementele ofertei.

1. pe de altă parte, părţile trebuie să încheie un act adiţional pentru a funcţiona modificarea contractului individual de muncă.

Acordul părţilor se poate realiza în termen de maximum 20 zile de la data informării (ofertării), luând forma actului adiţional la contractul de muncă.

Nerespectarea acestui termen conduce la caducitatea ofertei angajatorului cu privire la modificare.

Conform art. 17 alin. (5), „încunoştinţarea salariatului” în ce priveşte modificarea contractului său de muncă trebuie îndeplinită în formă scrisă.

Este de observat că legiuitorul face referire la forma scrisă numai în cazul modificării contractului individual de muncă. Nu considerăm că obligaţia de informare trebuie realizată în formă scrisă, actul unilateral de informare realizat de angajator fiind invalid dacă nu îndeplineşte această condiţie de formă, singurul aspect imperativ dispus de legiuitor fiind legat de executarea efectivă a obligaţiei de informare.

Nu este mai puţin adevărat că legea nu impune forma scrisă a actului adiţional, fiind necesar să se regăsească numai acordul expres al părţilor contractante cu privire la încheierea contractului. Problema care se pune însă este ca acest acord de voinţă, ca act adiţional la contractul de muncă,  să poată fi probat în ceea ce priveşte existenţa şi conţinutul său, dovada fiind posibilă prin orice mijloc de probă.

De altfel, o asemenea soluţie este cu atât mai mult justificată, cu cât nici contractul individual de muncă în sine nu presupune forma scrisă ca o condiţie de validitate, ci numai ca o condiţie de probă. În consecinţă, nu se poate impune unui act adiţional la contract alte condiţii de formă decât cele stabilite pentru însuşi contractul.

S-ar putea pune problema dacă o acceptare tacită din partea salariatului ar putea conduce la încheierea valabilă a actului adiţional. O astfel de situaţie ar putea interveni atunci când angajatorul solicită salariatului său ca acesta să presteze activitatea la un alt loc de muncă. Dacă salariatul, fără a-şi manifesta expres voinţa în sensul acceptării, îşi începe activitatea la acel loc de muncă, se poate considera că a intervenit o acceptare tacită din partea salariatului, acceptare care a condus la realizarea acordului de voinţă dintre părţi, acceptarea tacită fiind valabilă pentru că salariatul a trecut imediat la acte de executare. În schimb, în măsura în care  salariatul nu îşi începe activitatea la acel alt loc de muncă, chiar dacă nu manifestă un refuz explicit, nu se poate considera că între părţi a intervenit o modificare convenţională a contractului de muncă, deoarece actul adiţional nu s-a încheiat.

Conform art. 17 alin. (5) din Codul muncii, pe cale de excepţie, actul adiţional nu se impune în măsura în care modificările intervin în baza legii sau a contractului colectiv de muncă. O asemenea soluţie este absolut raţională, deoarece în cazul în care legea, sau contractul colectiv de muncă la nivel superior stabilesc drepturi mai favorabile pentru salariat, în temeiul legii, acestea sunt cele aplicabile. În consecinţă, într-o asemenea situaţie intervine, practic, o modificare automată a contractului individual de muncă, în cadrul acestuia, clauzele inferioare fiind înlocuite de drept cu cele care stabilesc drepturi mai favorabile.

În cuprinsul textului însă, conform art. 17 alin. (5) numai actul adiţional nu mai este necesar în cazul în care intervine o asemenea modificare automată.

Deşi legea nu distinge, dispoziţiile art. 17 alin. (5) din Codul muncii nu ar putea fi aplicabile nici în cazul în care intervine o modificare unilaterală a contractului individual de muncă. În cazul delegării, detaşării sau a modificării temporare a locului şi felului muncii, astfel cum aceste situaţii de excepţie sunt reglementate de art. 42-48 din Codul muncii, nu se mai pune problema încheierii unui act adiţional la contractul de muncă, pentru că ceea ce determină modificarea contractului este exclusiv decizia angajatorului. Pe cale de consecinţă considerăm că nici obligaţia informării nu ar funcţiona cel puţin pentru următoarele argumente:

• pe de o parte, atâta vreme cât delegarea, detaşarea şi schimbarea temporară din funcţie reprezintă situaţiile excepţionale care permit angajatorului modificarea unilaterală a contractului de muncă, însăşi raţiunea de a fi a informării prealabile se pierde. Nu este necesară o informare prealabilă deoarece salariatul nu are ce negocia cu privire la o asemenea modificare, ci, eventual, el trebuie numai notificat despre ordinul angajatorului;
• pe de altă parte, în cazul în care schimbarea temporară din funcţie intervine ca urmare a unei sancţiuni disciplinare (retrogradarea din funcţie), s-ar introduce un termen suplimentar şi obligatoriu în interiorul termenului de realizare a cercetării prealabile.

În concluzie, atât actul adiţional încheiat între părţi, cât şi obligaţia de informare a angajatorului funcţionează numai atunci când intervine o modificare convenţională a contractului de muncă.

Sancţiunea nerespectării obligaţiei de informare

Nerespectarea obligaţiei de informare de către angajator la încheierea sau modificarea contractului individual de muncă în termenul impus de lege este sancţionată de către legiuitor, salariatul sau, după caz, persoana interesată în încheierea contractului de muncă şi îndrituită la informare având la dispoziţie o acţiune în instanţă împotriva angajatorului culpabil.

 Astfel, conform art. 19 din Codul muncii, republicat în măsura în care angajatorul nu-şi execută obligaţia de informare în termen de 20 de zile de la momentul apariţiei modificării contractului individual de muncă, persoana selectată în vederea angajării ori salariatul, după caz, are dreptul să sesizeze, în termen de 30 de zile de la data neîndeplinirii acestei obligaţii, instanţa judecătorească competentă şi să solicite despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare.

Faţă de modul de redactare al textului, ar rezulta că un angajator lansează o ofertă unei persoane determinate sau chiar publicului în vederea angajării, ofertă neprecizată însă în termeni fermi, ci doar sub o formă generală. Ulterior însă, în termen de maxim 20 zile, angajatorul are obligaţia de a concretiza această ofertă, în sensul informării celor interesaţi cu privire la elementele generale pe care urmează să le cuprindă contractul individual de muncă ce se va încheia între părţi, după desfăşurarea unui eventual concurs.

În măsura în care angajatorul nu-şi respectă obligaţia de informare astfel cum aceasta este stabilită în art. 17 şi art. 19 din Codul muncii, republicat salariatul este în drept să acţioneze la instanţa competentă, având la îndemână o acţiune în pretenţii, deoarece el va solicita despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare.

Salariatul are dreptul la o asemenea acţiune într-un termen de 30 de zile.

Este de observat faptul că art. 19 din Codul muncii, nu stabileşte momentul de la care începe să curgă dreptul la acţiune al salariatului sau, după caz, a candidatului la încheierea unui contractul individual de muncă, respectiv termenul de 30 de zile. Cum o asemenea acţiune este la dispoziţia salariatului în măsura în care angajatorul nu-şi execută obligaţia de informare astfel cum este prevăzută la art. 17 şi 18 din Codul muncii, republicat, este de considerat că acest termen începe să curgă de la momentul în care angajatorul s-a născut dreptul la acţiune. 

De asemenea, având în vedere că ceea ce poate solicita salariatul sau candidatul într-o asemenea situaţie sunt despăgubirile corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare, rezultă că acţiunea va fi întemeiată numai în măsura în care salariatul face dovada prejudiciului pe cale l-a suferit datorită neexecutării obligaţiei angajatorului, lipsa unui asemenea prejudiciu ducând la respingerea acţiunii.

Totodată, prin prisma art. 19 din Codul muncii, o asemenea acţiune ar fi inadmisibilă dacă salariatul nu ar face decât să conteste atitudinea angajatorului, în sensul neexecutării obligaţiei de informare, fără a formula în mod concret o acţiune în pretenţii, (deci fără a fără a sublinia faptul că a fost astfel prejudiciat), deoarece dreptul la acţiune se naşte numai în măsura în care salariatul are de pretins despăgubiri corespunzătoare prejudiciului pe care l-a suferit ca urmare a neexecutării obligaţiei de informare a angajatorului său.   

Salariatul sau eventualul salariat poate pretinde, prin acţiune, despăgubiri. În tăcerea legii este de admis că angajatorul poate fi obligat atât la daune materiale, cât şi la daune morale, deoarece legea face referire la despăgubiri corespunzătoare prejudiciului suferit de reclamant ca urmare a neexecutării de către angajator a obligaţiei de informare.

În plus, deşi Codul muncii nu distinge în mod expres, este de considerat că nerespectarea de către angajator a obligaţiei de informare poate atrage şi răspunderea contravenţională a acestuia, deoarece inspecţia muncii este îndrituită în mod generic să asigure controlul cu privire la toate aspectele ce ţin de relaţiile de muncă. Or, o asemenea încălcare a dispoziţiilor legale poate da dreptul inspectorului de muncă să sancţioneze în condiţiile Legii nr. 108/1999 pe angajatorul vinovat.

Concretizarea elementelor pe care angajatorul intenţionează să le înscrie în contractul individual de muncă ar trebui să intervină anterior desfăşurării modalităţii de verificare a aptitudinilor candidaţilor pentru ocuparea posturilor respective, astfel încât, la momentul în care aceştia se prezintă la concurs, să aibă cunoştinţă cu privire la condiţiile în care urmează să încheie contractul individual de muncă.

 

• Avizul medical la angajare

 

Pentru ca o persoană să poată presta munca, legea impune ca cel în cauză să fie apt din punct de vedere medical pentru prestarea acelei muncii. Pentru îndeplinirea acestei condiţii, art. 27 alin. (1) din Codul muncii, impune certificatul medical la angajarea în muncă.

În consecinţă, contractul individual de muncă se consideră valabil încheiat numai în măsura în care există certificatul medical, existenţa acestuia fiind o condiţie specială pentru încheierea contractului.

Neîndeplinirea condiţiei referitoare la certificarea aptitudinilor salariatului de a presta munca din punct de vedere medical, conduce la nulitatea absolută a contractului astfel încheiat.

 

• Înregistrarea contractelor individuale de muncă

Art. 16 impune nu numai forma scrisă, ci şi obligativitatea înregistrării contractelor individuale de muncă la autorităţile competente, respectiv la inspecţiile teritoriale de muncă de la sediul angajatorului. Atunci când angajatorul deţine puncte de lucru în judeţe  diferite, există posibilitatea unei delegări a competenţelor legate de administrarea de personal către subunităţile lipsite de personalitate juridică, urmând ca autorităţile de muncă teritoriale ale acestora să le preia în evidenţă.

Înregistrarea contractelor individuale de muncă se face prin Registrul de evidenţă a salariaţilor. Există un sistem informatic care permite evidenţa tuturor salariaţilor din România. La rândul lor, fiecare dintre angajatori au obligaţia de a înfiinţa propriul Registru general de  evidenţă a propriilor salariaţi. Practic fişele de evidenţă sunt mai dezvoltate pentru fiecare salariat pentru că angajatorul are obligaţia de a introduce în sistemul electronic toate elementele ce ţin de încheierea, executarea, modificarea, suspendarea şi încetarea contractului individual de muncă al fiecărui salariat. Există în acest sens HG nr. 500/2011 care reglementează modul concret de înregistrare în Registrul general de evidenţă a salariaţilor. De principiu, se impune ca deciziile care privesc încheierea, executarea, modificarea, suspendarea  sau încetarea contractelor individuale de muncă să fie înregistrate anterior, cel puţin cu o zi înaintea momentului în care acestea devin efectiv aplicabile.

Art. 34 din Codul muncii face referire la obligaţia fiecărui angajator de a înfiinţa un registru propriu de evidenţă şi de a-l transmite autorităţilor de muncă. În consecinţă necompletarea sau necompletarea la timp a elementelor din registru duce la sancţionarea contravenţională a angajatorilor culpabili.

Dacă forma scrisă a contractului este condiţie de validitate spre deosebire de situaţia contractului colectiv de muncă, în cazul contractului individual de muncă înregistrarea nu este condiţie de validitate. Contractul individual de muncă se consideră valabil încheiat şi producător de efecte juridice indiferent dacă a fost sau nu înregistrat la Inspectoratul teritorial de muncă, dar lipsa înregistrării conduce la sancţionarea contravenţională a angajatorului.

Deşi actuala reglementare din art. 16 a fost gândită cu scopul de a proteja interesele salariaţilor şi de a evita efectele negative ale muncii la negru, în realitate se poate întâmpla ca salariatul să fie dezavantajat. Astfel, dacă se realizează acordul de voinţă între părţile contractului individual de muncă, dar acest acord nu îmbracă forma scrisă, rezultă că înţelegerea părţilor nu a fost valabilă şi deci că nu a existat contract de muncă. Or, interesul celui angajat fără forme legale este tocmai în sensul  de a i se recunoaşte activitatea prestată la angajator. Singura soluţie ar fi în sensul unei interpretări coroborate a dispoziţiilor art. 16 alin. (1) din Codul muncii cu cele ce se regăsesc în art. 57 din Codul muncii. Astfel, acordul de voinţă al părţilor a condus la încheierea unui contract de muncă, dar datorită lipsei formei scrise acest contract este nul absolut. Făcând aplicarea dispoziţiilor art. 57 nulitatea funcţionează pentru viitor, relaţiile de muncă derulate anterior presupunând existenţa unui contract valabil cu efectele normale pe care acesta le-a produs. Mai mult decât atât, chiar dacă lipsa formei scrise conduce la nulitatea absolută a contractului, devin incidente dispoziţiile art. 57 alin. (3) din Codul muncii, republicat dispoziţii care permit acoperirea cauzei de nulitate dacă se îndeplinesc condiţiile cerute de lege. În consecinţă, dacă şi ulterior acordului de voinţă se încheie contractul de muncă în formă scrisă, până la urmă efectele sunt aceleaşi tocmai pentru păstrarea unei stabilităţi în muncă.      

• Perioada de probă

Ca regulă generală un salariat nu poate fi verificat prin intermediul perioadei de probă decât o singură dată, pe durata executării contractului individual de muncă. Soluţia legiuitorului este explicabilă pentru că după expirarea perioadei de probă salariatul a făcut dovada calităţilor sale şi se poate prezuma că este întru-totul corespunzător postului pe care îl ocupă. Nimic nu îl împiedică însă ca ulterior, constatându-se necorespunderea profesională, angajatorul să dispună concedierea cu respectarea procedurilor impuse de lege.

Art. 32 alin. (2) pune în discuţie excepţia de la regula conform căreia pe durata contractului individual de muncă este stabilită o singură perioadă de probă la momentul încheierii contractului individual de muncă. Această excepţie însă nu face decât să confirme regula pentru că o nouă perioadă de probă poate interveni numai în cazul în care intervine o modificare de esenţă a contractului individual de muncă, modificare concretizată în schimbarea felului muncii sau a condiţiilor de muncă. Astfel o nouă perioadă de probă este admisă prin excepţie numai în două situaţii:

• atunci când salariatul debutează la acelaşi angajator într-o nouă funcţie sau profesie;
• atunci când salariatul prestează activitatea într-un loc de muncă cu condiţii grele, vătămătoare sau periculoase.

 

• Clauze specifice în contractul individual de muncă

Pentru a se păstra libertatea de negociere a părţilor, legea permite ca în funcţie de interesele salariaţilor şi angajatorilor, în cuprinsul contractului individual de muncă să se convină şi cu privire la anumite clauze specifice, a căror intervenţie rămâne la dispoziţia părţilor.

În acest sens, art. 20 din Codul muncii enumeră cu titlu exemplificativ:

• clauza cu privire la formarea profesională;
• clauza de neconcurenţă;
• clauza de mobilitate;
• clauza de confidenţialitate.

 

Cum enumerarea nu are caracter limitativ, nimic nu împiedică părţile, ca în cuprinsul unui contract individual de muncă să prevadă şi alte clauze, cu condiţia însă ca ele să fie stabilite în limitele legii, adică:

• pe de o parte, să nu stabilească drepturi pentru salariaţi sub limitele celor prevăzute în contractul colectiv de muncă aplicabil (în temeiul art. 132 din Legea nr. 62/2011);
• pe de altă parte, să nu implice o renunţare din partea salariaţilor la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege, cu luarea în considerare a art. 38 din Codul muncii.