Legat de protejarea suplimentară a drepturilor şi intereselor salariaţilor, art. 38 din Codul muncii reglementează „teoria drepturilor câştigate”. Astfel, art. 38 stabileşte că în măsura în care un salariat admite a i se interzice un drept legal sau a i se limita un astfel de drept, actul astfel încheiat este lovit de nulitate absolută.
Faţă de dispoziţiile art. 38 atât în doctrină, cât şi în practică s-a pus problema până unde poate merge această protecţie a drepturilor câştigate de un salariat. Art. 38 în prima teză stabileşte că salariaţii nu pot renunţa la drepturile ce le sunt recunoscute prin lege, rezultă deci că nu funcţionează nici un fel de interdicţie cu privire la drepturile obţinute pe cale convenţională. Astfel, de exemplu, dacă unui salariat la momentul încheierii contractului individual de muncă i se recunoaşte un anumit salariu de bază, dar ulterior pe parcursul derulării raporturilor contractuale, pentru că starea economică a angajatorului este în descreştere acesta îi propune salariu de bază mai redus, salariatul poate încheia un act adiţional prin care să convină cu angajatorul său modificarea elementului „salariu” din cadrul contractului individual de muncă în sensul diminuării acestuia.
Pornind de la dispoziţiile art. 38, s-a considerat că şi drepturile odată câştigate prin negociere colectivă nu pot fi ulterior modificate decât în sensul creşterii acestora. Din punct de vedere al mecanismelor contractuale şi în special a mecanismelor negocierii o astfel de soluție nu poate fi funcţională pentru că într-o negociere ambele părţi urmăresc realizarea unor interese şi ambele părţi ar putea admite un compromis. Dacă teoria drepturilor câştigate s-ar impune a fi funcţională şi la nivelul relaţiilor colective, ar rezulta că într-o negociere una dintre părţi, respectiv reprezentanţii salariaţilor ar putea pretinde numai drepturi suplimentare faţă de cele existente, în timp ce angajatorul nu ar putea niciodată să invoce pretenţii de natură a conduce la diminuarea drepturilor câştigate. Faţă de această situaţie este evident că teoria drepturilor câştigate nu poate funcţiona decât la nivelul relaţiei individuale de muncă.
În cadrul negocierii unui contract colectiv de muncă părţile sunt egale şi libere în negociere, fiecare urmărindu-şi propriul interes. Protecţia salariaţilor este asigurată prin lege şi la nivel colectiv deoarece clauzele dintr-un contract colectiv de muncă nu pot conţine drepturi pentru salariaţi sub nivelul celor recunoscute prin lege, negocierea va începe întotdeauna de la nivelul drepturilor recunoscute de lege. La fel, clauzele unui contract individual de muncă nu poate conţine drepturi pentru salariaţi sub nivelul celor recunoscute prin contractele colective de muncă aplicabile. Negocierea individuală porneşte de la nivelul minimal recunoscut de contractele colective aplicabile. Această interdependenţă între contractul individual de muncă, contractul colectiv de muncă şi lege formează teoria cercurilor concentrice.
Conform art. 38 din Codul muncii salariatul nu poate renunţa şi nu poate să-şi limiteze nici drepturile câştigate printr-un contract colectiv de muncă deoarece pe cale indirectă şi acestea dobândesc caracter legal specific, însă acestei categorii de drepturi specific îi este faptul că ele există şi sunt apărate atâta vreme cât relaţiei individuale de muncă îi este aplicabil un contract colectiv de muncă. Cum contractele colective de muncă se încheie întotdeauna pe durată determinată şi drepturile astfel câştigate au caracter temporar. Nerespectarea drepturilor legale câştigate conduce la nulitatea actului, fie unilateral sau bilateral, nulitate absolută.