Expertiza Codului penal al Republicii Moldova
Observaţiile prezentate în continuare nu au scopul de a contesta opţiunile legiuitorului. Totuşi, după cum a precizat Curtea europeană, marja largă de apreciere de care dispune statul nu poate fi concepută în afara unui control la nivel european. Aceasta este, prin urmare, perspectiva – respectarea libertăţii legiuitorului, care trebuie împăcată cu obligaţiile internaţionale ale Moldovei – din care a fost înfăptuită prezenta expertiza.
O ultimă precizare care se impune: analiza a fost efectuată sub rezerva dificultăţilor de traducere a Codului moldav în franceză.
PARTEA GENERALĂ
Capitolul I (articolele 1 – 13): Codul penal şi principiile aplicării lui
Art.1 al.3 din Codul penal face referire în mod expres la obligaţiile internaţionale care îi revin Moldovei în virtutea actelor internaţionale la care este parte. Acestea se aplică în dreptul intern şi, în caz de neconcordanţă, au prioritate faţă de dreptul naţional („Prezentul cod se aplică în conformitate cu prevederile Constituţiei Republicii Moldova şi ale actelor internaţionale la care Republica Moldova este parte. Dacă există neconcordanţe cu actele internaţionale privind drepturile fundamentale ale omului, au prioritate şi se aplică direct reglementările internaţionale”).
Această trimitere la dreptul internaţional ar putea fi precizată în articolele Codului, atunci când se dovedeşte că acestea nu sunt decât retranscrierea unei reguli internaţionale sau atunci când aceste articole fac referire la un termen definit în dreptul internaţional al tratatelor sau cutumiar. Corelaţia dintre regulile interne şi internaţionale ar trebui definită cu mai multă precizie, dat fiind că definiţia internaţională a unui termen nu ar trebui privilegiată decât atunci când este suficient de precisă pentru a se îndeplini cerinţa de predictibilitate şi de precizie a legii penale. Astfel, de exemplu, articolul 130, care defineşte noţiunea de „mercenar”, ar putea conţine şi precizarea că această definiţie urmează a fi citită în conformitate cu definiţia care se conţine în Convenţia Naţiunilor Unite din 1989 împotriva recrutării, utilizării, finanţării şi instruirii mercenarilor. Aceeaşi remarcă este valabilă şi pentru articolul 122, care evocă persoana ce se bucură de protecţie internaţională, inclusiv personalul diplomatic (Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la prevenirea şi combaterea infracţiunilor împotriva persoanelor care se bucură de protecţie internaţională, inclusiv personalul diplomatic, 1979) sau pentru articolul 363 („folosirea ilegală a însemnelor Crucii Roşii”), care ar putea face trimitere la Convenţiile de la Geneva.
În aceeaşi ordine de idei, Codul penal ar trebui să ţină cont în mod expres de obligaţiile internaţionale ale Moldovei, indicând, atunci când este cazul, că respectiva dispoziţie este elaborată în conformitate cu un tratat internaţional la care Republica Moldova este parte sau cu o regulă a dreptului nescris. De exemplu, în articolul 13 al.1 („extrădarea”) se menţionează că „cetăţenii Republicii Moldova şi persoanele cărora li s-a acordat azil politic în Republica Moldova, în caz de săvârşire a unei infracţiuni în străinătate, nu pot fi extrădaţi şi sunt supuşi răspunderii penale conform prezentului cod”. Ar fi bine de adăugat că necesitatea de a urmări şi de a judeca aceste persoane care nu pot fi extrădate se impune în virtutea articolului 6 al Convenţiei europene cu privire la extrădare, la care Moldova este parte. De asemenea, alineatul 2 al articolului 13 ar trebui să conţină precizarea că, atunci când extrădarea persoanelor este posibilă, acestea nu se extrădează decât în cazul în care, pe lângă condiţiile impuse de Cod, nu se încalcă articolele 3 şi/sau 6 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului, conform jurisprudenţei Curţii europene a drepturilor omului (hotărârea din 7 iulie 1989, Soering c. Regatul Unit). Aceleaşi remarci sunt valabile şi pentru prevederile din cod cu privire la expulzare (articolul 105).
Articolul 3 din Cod garantează, în conformitate cu cerinţele CEDO, principiul legalităţii în materie penală. De asemenea, în totală concordanţă cu jurisprudenţa Curţii europene, speţa Kokkinakis (hotărârea din 25 mai 1993), alineatul 2 al articolului 3 interzice interpretarea extensivă defavorabilă şi aplicarea prin analogie a legii penale. Totuşi, în privinţa măsurilor de siguranţă, necesitatea asigurării principiul legalităţii nu s-a luat în considerare decât parţial. Spre deosebire de articolul 98 („Scopul şi tipurile măsurilor de siguranţă”), care stabileşte lista exhaustivă a măsurilor de siguranţă, articolul 104 al.2 este imprecis, întrucât lista măsurilor de constrângere cu caracter educativ pe care o conţine nu are caracter exhaustiv.
Articolul 7 al.2 din cod nu formulează principiul non bis in idem în conformitate cu articolul 4 din Protocolul nr. 7 la Convenţia pentru apărarea drepturilor omului, care garantează dreptul de a nu fi urmărit şi pedepsit de două ori pentru aceleaşi fapte. Rezultă deci că art.7 al.2 urmează a fi precizat, sub rezerva articolului 33 cu privire la concursul de infracţiuni.
În privinţa prevederilor cu privire la aplicarea legii penale în spaţiu, persistă anumite dificultăţi legate de imprecizia termenilor folosiţi pentru delimitarea competenţei penale. Astfel, articolul 11 al.3 rămâne în continuare foarte vag şi general şi ar trebui să conţină mai multe detalii cu privire la infracţiunile care ar putea ţine de competenţa penală a Moldovei, fără vreo legătură teritorială, făcând trimitere la partea specială a codului, care conţine un capitol cu privire la infracţiunile contra autorităţii publice şi a securităţii de stat.
De altfel, acest alineat ar trebui să facă în mod expres trimitere la principiul aut dedere aut judicare, un principiu fundamental în dreptul penal internaţional, la care prevederea respectivă pare să facă implicit, însă nu suficient de clar, trimitere.
În fine, este necesar de a relua aici remarcile formulate cu privire la imunitatea de jurisdicţie şi de executare, menţionată la art.11 al.4. Fără îndoială, ar fi binevenit ca acestei imunităţi să-i fie consacrat în cod un articol aparte, dar mai ales să se facă trimitere la actele internaţionale şi la dreptul cutumiar care garantează această imunitate jurisdicţională şefului statului, şefului guvernului şi miniştrilor afacerilor străine. Conform remarcilor făcute anterior cu privire la trimiterea la dreptul internaţional, apare necesitatea de a adăuga, eventual într-un articol separat, sursa cutumiară a imunităţii. Această precizare ar permite de altfel armonizarea articolului 11 al.4 cu articolul 122 care, în definiţia „persoanei care se bucură de protecţie internaţională”, face trimitere la dreptul internaţional în general.
Articolul 13 ar trebui şi el precizat în sensul arătat mai sus: în al.1 s-a ţinut cont de obiecţiile formulate în expertiza trecută şi se menţionează că persoanele care nu pot fi extrădate „sunt supuse răspunderii penale conform prezentului cod”, însă ar fi de dorit, în plus, să se facă trimitere în mod expres la articolul 6 al.2 al Convenţiei europene cu privire la extrădare, în vigoare pentru Moldova din 31 decembrie 1997.
Cât despre alineatul 2, condiţiile extrădării ar trebui stabilite cu mai multă stricteţe: persoana nu poate fi extrădată unui stat în care ea riscă să fie supusă unui tratament care contravine articolului 3 al Convenţiei şi în care ea riscă să nu aibă acces la un proces echitabil (speţa Soering citată mai sus).
Capitolul II (articolele 14 – 34): Infracţiunea
În privinţa articolului 21, se impun mai multe remarci, de o importanţă inegală: mai întâi de toate, în plan formal, titlul acestuia („subiectul infracţiunii”) ar trebui modificat în aşa fel încât să corespundă conţinutului său, care se referă mai degrabă la „subiectele răspunderii penale”. De altfel, deşi articolul 21 al.1 stabileşte principiul răspunderii penale a persoanelor juridice, rămâne neprecizat dacă este vorba despre persoanele juridice de drept public – şi atunci s-ar pune problema dificilă a răspunderii penale a statului – sau doar despre persoanele juridice de drept privat. Este important de a face precizările de rigoare.
Introducerea alineatului 3 corespunde propunerilor formulate anterior şi asigură o mai mare previzibilitate a infracţiunilor pentru care persoana poate fi trasă la răspundere penală. Totuşi, trimiterea la infracţiunile prevăzute în partea specială este problematică în două privinţe: pe de o parte, unele dintre aceste infracţiuni sunt definite în partea specială ca acţiuni săvârşite de persoane fizice (articolele 218, 221, 223 şi următoarele). Prin urmare, există o problemă de nepotrivire între activitatea persoanelor juridice şi conţinutul infracţiunilor prevăzute în partea specială, care le pot fi puse în învinuire.
Pe de altă parte, în măsura în care articolele care se aplică persoanelor juridice par să vizeze în primul rând persoanele fizice (vezi, de exemplu, articolul 228), nu se ştie în ce temei persoanele juridice vor putea fi supuse răspunderii (săvârşirea infracţiunii, pregătire, complicitate?). Prin urmare, în partea specială ar trebui să se stabilească expres regulile referitoare la răspunderea persoanelor juridice, şi nu doar să se prevadă, ca în articolul 21 al.3, aplicarea infracţiunilor prevăzute pentru persoanele fizice şi în cazul persoanelor juridice. În fine, probabil că este vorba despre o omitere: articolul 220 incriminează proxenetismul săvârşit, printre altele, „de un grup criminal organizat sau de o organizaţie criminală”. De ce dar nu s-a prevăzut, în această ipoteză, răspunderea penală a persoanei juridice sub acoperirea căreia se desfăşoară activitatea criminală respectivă?
Se cuvine de asemenea de menţionat caracterul prea imprecis al anumitor formulări, greu de conciliat cu cerinţele Convenţiei europene: în raportul precedent, s-a insistat deja asupra necesităţii de a evita expresii de genul „daune în proporţii considerabile” (art.21al.2(c)). Şi în versiunea modificată a Codului există imprecizii. În acest sens, este caracteristic articolul 23 („Iresponsabilitatea”). Această prevedere ridică, de altfel, două probleme: primul paragraf este imprecis întrucât nu fixează o listă precisă a cauzelor exonerării de răspundere („nu este pasibilă de răspundere penală persoana care, în timpul săvârşirii unei fapte prejudiciabile, se afla în stare de iresponsabilitate, adică nu putea să-şi dea seama de acţiunile ori inacţiunile sale sau nu putea să le dirijeze din cauza unei boli psihice cronice, a unei tulburări psihice temporare sau a altei stări patologice ...”) În plus, acest alineat este în discordanţă cu alineatul 2 al aceluiaşi articol, în care nu mai este vorba de o „boală psihică cronică”, ci de o simplă „boală psihică”. Reiese că temeiurile liberării de răspundere penală sunt definite mai strict atunci când sunt raportate la momentul săvârşirii faptei decât atunci când acestea sunt constatate „înainte de pronunţarea sentinţei”.
În fine, o ultimă remarcă se impune, cu caracter mai general şi care nu face decât să reia ceea ce s-a spus în raportul precedent. Este vorba despre faptul că în capitolul în cauză se conţin prea multe noţiuni subiective, axate pe personalitatea autorului, şi nu pe prejudiciul cauzat. În raportul precedent au fost aduse ca exemplu un şir de dispoziţii referitoare la pregătirea şi la tentativa de infracţiune (actualele articole 26 şi 27). În varianta actuală, aceste dispoziţii nu au fost modificate, iar cele care au fost introduse suferă de acelaşi neajuns. Ilustrativ în acest sens este articolul 24 („Infracţiunea comisă în stare de ebrietate”), conform căruia „cauzele ebrietăţii, gradul şi influenţa ei asupra săvârşirii infracţiunii se iau în considerare la stabilirea pedepsei”. Ar trebui pur şi simplu să se prevadă ca principiu răspunderea penală a autorului care a acţionat în stare de ebrietate, fiind stabilit că răspunderea penală intră în joc doar în cazul în care persoana care se află în această stare a săvârşit „o faptă (acţiune sau inacţiune) prejudiciabilă” (articolele 14 şi 51 din cod). În plus, în măsura în care starea de ebrietate poate fi o circumstanţă agravantă (articolul 77(j)), acest lucru ar trebui menţionat şi în articolul 24.
Capitolul III (articolele 35 – 40): Cauzele care înlătură caracterul penal al faptei
Articolul 36 al codului reglementează legitima apărare. Deşi a fost modificată faţă de versiunea din proiect, dispoziţia în cauză nu este pe deplin satisfăcătoare nici în redacţia actuală. Înainte de toate, în alineatul 2 se impune o triplă precizare: pe de o parte, atacul împotriva căruia persoana recurge la legitima apărare trebuie să fie „ilegal”; pe de altă parte, mijloacele folosite trebuie să fie „proporţionale” cu violenţa sau ameninţarea cu violenţa. În conformitate cu art.2 al.2 din Convenţie şi cu jurisprudenţa Curţii la acest articol, recurgerea la forţă trebuie să fie „absolut necesară” (vezi, printre altele, hotărârea din 27 septembrie 1995, McCann et alii c. Regatul Unit).
În fine, noţiunea de „interes public” ar avea de câştigat să fie precizată: se are în vedere „securitatea publică şi ordinea publică” de la Capitolul XIII sau „autoritatea publică şi securitatea statului” de la Capitolul XVIII din Partea specială? Oricare însă ar fi definiţia avută în vedere, legitima apărare este o cauză de înlăturare a răspunderii prea serioasă pentru a nu fi strict delimitată.
Capitolul IV (articolele 41 – 49): Participaţia
Remarcile formulate în raportul precedent cu privire la necesitatea de a pune formele participaţiei în concordanţă cu Partea specială din cod nu au fost luate în considerare, astfel încât problemele de corelaţie semnalate anterior persistă şi în versiunea actuală (articolele 43 şu următoarele). De exemplu, în cazul violului (articolul 171) sunt prevăzute diferite forme de participaţie la infracţiune, cărora le corespund pedepse cu un grad de severitate diferit. Ar fi bine să se asigure concordanţa dintre formele de participaţie speciale şi cele prevăzute în Partea generală. Această armonizare este cu atât mai necesară cu cât în Partea specială se menţionează forme de participaţie care nu sunt definite în Partea generală: „infracţiunea săvârşită repetat”, evocată în articolele 186 – 196 nu apare în prima Parte a codului.
De altfel, însăşi definiţia formelor de participaţie suferă de imprecizie: articolul 47 („Asociaţia criminală”) este simptomatică în această privinţă. În alineatul 1 nu se spune clar ce anume constituie o infracţiune: „intenţiile criminale„ ale asociaţiei sau scopul său, care este acela de „a influenţa activitatea economică şi de altă natură a persoanelor fizice şi juridice sau de a o controla, în alte forme, în vederea obţinerii de avantaje şi realizării de interese economice, financiare sau politice”? Felul în care este formulată această dispoziţie nu permite de a identifica cu certitudine comportamentul incriminat. De altfel, există în această frântură de frază şi termeni (subliniaţi) cu o semnificaţie foarte largă, care necesită a fi precizaţi.
Plus la toate, art.47 al.4 prevede răspunderea penală a persoanelor fizice (organizatorul şi conducătorul); este necesar de a reglementa şi răspunderea asociaţiei ca atare. Acest art.47 al.4 ar trebui să facă trimitere la art.21 al.3 – sub rezerva modificărilor propuse – şi să precizeze că, pentru anumite infracţiuni (acestea urmează a fi enumerate), răspunderea penală a persoanelor fizice nu exclude răspunderea asociaţiei.
Art.47 al.6 prevede căinţa activă ca pe un temei de a libera de răspundere penală un membru al asociaţiei criminale. Articolul ar trebui să precizeze că este vizat doar „membrul asociaţiei care este pasibil de răspundere penală conform art.47 al.5”. Tot în art.47 al.6, condiţiile care pot duce la liberarea de răspundere ar trebui formulate mai exact: membrul asociaţiei criminale trebuie să ajute nu la descoperirea „infracţiunilor săvârşite de asociaţie”, ci a infracţiunilor pentru care el este pasibil de răspundere penală.
În fine, în măsura în care capitolul IV conţine un capitol referitor la efectele căinţei, poate că ar fi bine de a schimba locul art.47 al.6 şi de a-l incorpora în articolul 57.
Capitolul V (articolele 50 – 52): Răspunderea penală
Articolul 50 al codului defineşte incorect „răspunderea penală”, prezentând efectele („condamnarea publică în numele legii”) ca fiind conţinutul acestei instituţii. De altfel, în articol sunt menţionate şi „măsurile de constrângere” care pot precede condamnarea, măsuri care trebuie să fie „prevăzute de lege”. Tocmai de aceea, este necesar ca în cod să se indice foarte clar ce reprezintă aceste „măsuri de constrângere”.
Capitolul VI (articolele 53 – 60): Liberarea de răspundere penală
În introducere, se impune reluarea unei remarci din raportul precedent şi semnalarea, o dată în plus, a lipsei de omogenitate a acestui capitol. Caracterul său neomogen rezultă din faptul că temeiuri foarte diferite ale liberării de răspundere sunt puse toate la un loc (statutul de minor; înlocuirea răspunderii penale cu răspunderea administrativă; renunţarea la săvârşirea infracţiunii; căinţa; prescripţia...)
O altă problemă care a fost deja evocată în raportul precedent este legată de căinţă, care produce efecte diferite, uneori fiind o cauză a liberării de răspundere, alteori fiind o circumstanţă atenuantă. Urmează deci ca această chestiune să fie revăzută şi armonizată (articolele 47al.6, 57al.1, 76(g), 334).
Bineînţeles, faptul că efectele căinţei au fost limitate doar la „persoana care pentru prima oară a săvârşit o infracţiune uşoară sau mai puţin gravă” este binevenit, întrucât permite de a stabili un echilibru între drepturile autorului infracţiunii şi cele ale părţii vătămate, mai sunt însă elemente care urmează a fi precizate. Astfel, art.57al.1 este prea restrictiv şi, în acelaşi timp, conţine o inexactitate: cerinţa ca persoana să se autodenunţe „de bună voie” pare inutilă. Faptul că s-a denunţat autorităţilor – faptul obiectiv – trebuie să fie suficient pentru a permite liberarea de răspundere, şi nu este necesar de a verifica dacă această denunţare - apreciere pur subiectivă – a fost făcută de bună voie. În afară de aceasta, al.1 al art.57 prevede liberarea de pedeapsă a persoanei care „a compensat valoarea daunei materiale cauzate sau, în alt mod, a reparat prejudiciul pricinuit de infracţiune”. Elementul subliniat urmează a fi elucidat.
Printre cauzele liberării de răspundere figurează, la articolul 58, şi „schimbarea situaţiei”. Nu se ştie ce reprezintă această cauză, iar caracterul său vag aduce atingere principiilor legalităţii şi previzibilităţii legii penale.
În fine, vorbind despre liberarea condiţionată de răspundere penală (articolul 59), aceasta trebuie pusă în concordanţă cu articolul 90 („Condamnarea cu suspendarea condiţionată a executării pedepsei”), întrucât ar putea să apară probleme în legătură cu neconcordanţa dintre aceste două dispoziţii. A doua definiţie este formulată în termeni mai precişi decât prima.
Prescripţia este o instituţie necesară oricărei legi penale (hotărârea din 22 noiembrie 1996, Stubbings c. Regatul Unit), ea fiind prevăzută în articolul 60 al codului analizat. Din păcate, nu s-a ţinut cont de remarcile formulate în expertiza precedentă, astfel că şi în noua sa redacţie, articolul 60 suscită trei rezerve: în primul rând, reiese din al.2 al art.60 că prescripţia se aplică tragerii la răspundere pentru infracţiune, şi nu însăşi infracţiunii, ceea ce poate constitui o încălcare a art.6 al.1 al Convenţiei, care garantează dreptul la judecarea cauzei într-un termen rezonabil. Pe de altă parte, art.60 al.6 prevede că aplicarea prescripţiei faţă de persoana care a săvârşit o infracţiune excepţional de gravă se decide de către instanţa de judecată, pe când aceasta trebuie să se stabilească expres de către legiuitor. În cele din urmă, al.8 al art.60, care enumeră infracţiunile imprescriptibile, este prea vag şi nu conţine nici o referire la genocid, acesta fiind însă prevăzut în articolul 135 al codului: s-ar cere înlocuirea expresiei „alte infracţiuni prevăzute de tratatele internaţionale la care Republica Moldova este parte” cu o listă precisă a infracţiunilor din dreptul internaţional. Sau, cel puţin, ar trebui să se precizeze că prescripţia nu se aplică infracţiunilor care sunt definite ca imprescriptibile în convenţiile la care Republica Moldova este parte.
Capitolul VII (articolele 61 – 74): Pedeapsa penală
Modificarea – faţă de prevederile din proiect – a metodelor de calculare a amenzilor este binevenită, în măsura în care se ţine cont de momentul săvârşirii infracţiunii (art.64 al.3), ceea ce nu mai ridică problema retroactivităţii pedepsei.
În schimb, alineatul 5 s-ar cere exclus din articolul 64, întrucât face din insolvabilitatea autorului o cauză a privaţiunii de libertate, ceea ce contravine Constituţiei Moldovei, care garantează principiul egalităţii, dar şi articolelor 5 şi 14 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului. De altfel, legiuitorul a luat act de acest principiu în al.7 al articolului 64, care prevede că „în cazul în care condamnatul nu este în stare să plătească amenda stabilită ca pedeapsă principală sau complementară, instanţa de judecată poate să înlocuiască suma neachitată a amenzii cu munca în folosul comunităţii (...)”. Acest sistem este salutabil şi ar trebui să ducă la excluderea alineatului 5 din acest articol.
În aceeaşi ordine de idei şi în conformitate cu clauza generală de nediscriminare, care se conţine în art.1 al Protocolului nr.12 la CEDO, insolvabilitatea autorului nu ar trebui să-l priveze pe acesta de posibilitatea suspendării condiţionate a executării pedepsei (art. 90 al.3) şi a liberării condiţionate de pedeapsă înainte de termen (art.91 al.1).
Definiţia anumitor pedepse în acest capitol ridică probleme sau necesită a fi clarificate. Art.70 al.1 prevede că „închisoarea constă în privarea de libertate a persoanei vinovate de săvârşirea unei infracţiuni prin izolarea impusă a acesteia de mediul normal de viaţă şi plasarea ei, în baza hotărârii instanţei de judecată, pe un anumit termen, într-un penitenciar”. Nu ar fi de prisos de a preciza, aşa cum a făcut-o şi Curtea europeană a drepturilor omului, că această izolare nu îl privează pe autor de drepturile şi libertăţile compatibile cu detenţia (pentru o nouă afirmare a acestui principiu, vezi hotărârile din 4 februarie 2003, Lorse et alii şi Van der Ver c. Olanda).
Articolul 71 al.3 ridică probleme în raport cu art.1 al Protocolului nr.12 la Convenţie: prevederea conform căreia detenţia pe viaţă nu poate fi aplicată femeilor constituie o discriminare întemeiată pe sex.
Întrucât principiul legalităţii se aplică pedepselor de orice natură, este important de a elucida pedeapsa prin care o persoană juridică este privată de dreptul de a exercita o activitate (art.73 al.1). Ar trebui indicat cu mai multă precizie care sunt tranzacţiile pe care persoana juridică condamnată nu le poate încheia şi care sunt avantajele de care aceasta nu mai poate beneficia.
În articolul 74, termenul „dizolvare” din varianta iniţială a fost înlocuit cu „lichidare”. Totuşi, termenul iniţial este de preferat, având în vedere că lichidarea vizează doar societatea comercială, pe când termenul „dizolvare” este mai larg şi se poate aplica oricărei forme de personalitate juridică (asociaţie, partide politice, sindicate ...) Dacă legiuitorul porneşte de la principiul că orice persoană juridică declarată vinovată de săvârşirea unei infracţiuni în temeiul articolului 74, va fi necesar de a schimba termenul ales.
Capitolul VIII (articolele 75 – 88): Individualizarea pedepselor
Articolul 76, care enunţă „circumstanţele atenuante”, este neomogen în măsura în care prevede, la un loc, circumstanţe de origine foarte diferită: cele care ţin de persoana autorului (vârsta, condiţia fizică), cele care trimit la comportamentul său în timpul procedurii (căinţa, cooperarea cu autorităţile ...), cele ce se referă la victimă, în cazul în care aceasta a săvârşit acţiuni ilegale sau imorale, şi cele care se referă la infracţiune (uşoară sau mai puţin gravă). Poate că ar fi mai bine să fie enumerate doar aceste categorii generale de circumstanţe atenuante, lăsându-l pe judecător să le definească?
De altfel, această opţiune ar fi în conformitate cu articolul 76(j), care evocă şi „alte împrejurări” atenuante. Astfel, codul ar putea conţine un articol omogen în care să se prevadă că, la stabilirea pedepsei, „judecătorul va ţine cont în special de vârsta şi personalitatea autorului, de comportamentul acestuia în legătură cu descoperirea şi sancţionarea infracţiunii, de rolul victimei în comiterea infracţiunii sau de orice altă împrejurare care ar putea atenua pedeapsa ce urmează a fi aplicată”.
Cât despre circumstanţele agravante (articolul 77), având în vedere că scopul lor este de a agrava pedeapsa, ele trebuie definite foarte exact. Or, această cerinţă nu este pe deplin îndeplinită în al.1 al art.77: astfel, de exemplu, lit.b) prevede „provocarea unor urmări grave”, iar lit.f) evocă „infracţiunea săvârşită asupra unei persoane în legătură cu îndeplinirea de către ea a obligaţiilor sale de serviciu sau obşteşti”. Este necesar de a da o definiţie exactă a acestor persoane (publice? din rândul forţelor de ordine?) care îşi îndeplinesc funcţiile.
De asemenea, dacă admitem că ura socială, naţională, rasială sau religioasă poate fi o cauză a agravării răspunderii, este fără îndoială exagerat să se considere că şi simpla „duşmănie” este o astfel de cauză. De altfel, această remarcă est valabilă şi pentru alte prevederi ale codului care reiau această noţiune de duşmănie sau de dispreţ (art.151 al.2(i), art.152 al.2(j)). Aceste remarci se aplică de asemenea articolului 77(l) („săvârşirea infracţiunii din interes material sau cu alte intenţii josnice”). În afară de faptul că îi lipseşte precizia, această prevedere este atât de largă încât a priori orice fel de comportament delictual ar putea corespunde acestei definiţii.
În sfârşit, fiind vorba despre pedepsele pentru infracţiunea neconsumată (articolul 81), principiul proporţionalităţii nu pare să fie respectat pe deplin: cuantumul pedepsei apare exagerat, dacă ţinem cont că infracţiunea nu a avut loc (vezi, de exemplu, art.81 al.3).
Capitolul IX (articolele 89 – 97): Liberarea de pedeapsa penală
Nu vom mai reveni asupra remarcilor formulate mai sus cu privire la articolul 90 (vezi supra, §§18, 20).
Capitolul X (articolele 98 – 106): Măsurile de siguranţă
În raportul precedent cu privire la proiectul codului, s-a menţionat că prevederile cu privire la măsurile de constrângere cu caracter medical cad sub incidenţa mai multor dispoziţii din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului, printre care articolul 5 (dreptul la libertate individuală), articolul 7 (principiul legalităţii pedepselor) şi articolul 8 (respectarea vieţii private), ceea ce impunea anumite garanţii de procedură. Or, articolele 98 şi 101 nu au fost modificate în acest sens, în ciuda faptului că, în repetate rânduri, Curtea a afirmat că aceste situaţii de internare trebuie să respecte Convenţia şi, în special, dreptul la un control medical periodic al stării sănătăţii persoanei internate sau dreptul de a contesta măsura de internare, în faţa unei instanţe de judecată şi într-un termen rezonabil (vezi, de exemplu, hotărârile Magalhaes c. Portugalia din 26 februarie 2002, Delbec c. Franţa din 18 iunie 2002, L.R. c. Franţa din 27 iunie 2002 şi Ladin c. Franţa din 7 ianuarie 2003). Prin urmare, ţinând cont de situaţia vulnerabilă a persoanelor internate, cărora Curtea le acordă o mare importanţă (vezi hotărârea din 29 ianuarie 2002, AB contra Olandei), ar fi binevenit ca, în cazul măsurilor vizate în articolele 98 şi 101, să se prevadă garanţiile necesare.
În ceea ce priveşte expulzarea (articolul 105), cu toate că au fost făcute unele modificări în conformitate cu remarcile formulate anterior, articolul 105 nu este încă pe deplin satisfăcător. În alineatul 1 este evocată „condamnarea”, şi atât, fără a se preciza caracterul penal al acesteia. Această imprecizie ar putea conduce la aplicarea expulzării şi în cazul unor condamnări administrative, prevăzute în art.55 al.1. Cât despre alineatul 3 din art.105, acesta ţine cont de „dreptul la respectarea vieţii private”, în conformitate cu Convenţia europeană, însă ar trebui să prevadă în plus şi respectarea dreptului la viaţa de familie – deseori invocat în speţele pe problema expulzării (vezi, de exemplu, hotărârea din 20 iunie 2002, Al-Nashif c. Bulgaria) –, precum şi dreptul de a nu fi expulzat într-o ţară în care persoana riscă să fie supusă unor tratamente contrare articolului 3 din Convenţia europeană, indiferent dacă aceste tratamente pot surveni din partea statului în care persoana este expulzată sau din partea unor persoane private (hotărârea din 29 aprilie 1997, HLR c. Franţa).
Capitolul XI (articolele 107 – 112): Cauzele care înlătură răspunderea penală sau consecinţele condamnării
În privinţa împăcării (articolul 109), prevăzută ca o cauză a înlăturării răspunderii penale, problema este că ea nu este menţionată în articolul 53, care reglementează liberarea de răspundere penală. De altfel, în articolul 109 nu este specificat cu cine are loc împăcarea şi dacă aceasta urmează o procedură stabilită de legiuitor: se are în vedere împăcarea cu victima – ceea ce ar trimite la un sistem de mediere – sau împăcarea cu societatea, printr-o tranzacţie care se poate încheia între judecător şi autorul infracţiunii? Articolul 109 urmează deci să fie deplasat şi precizat.
Lipsa de precizie caracterizează şi dispoziţia cu privire la reabilitarea judecătorească: art.112 al.1 prevede un şir de condiţii pentru primirea cererii de reabilitare, fără a se indica dacă aceste condiţii sunt cumulative. De altfel, dată fiind importanţa unei decizii de anulare a reabilitării, cele două alineate ale articolului 112 ar trebui să se caracterizeze printr-un anumit paralelism în privinţa autorităţii de decizie. În ambele cazuri, decizia trebuie luată de către instanţa de judecată, aşa cum este prevăzut în alineatul 1 şi cum ar trebui prevăzut şi în alineatul 2 al articolului 112.
Capitolul XII (articolele 113 – 118): Calificarea infracţiunii
Capitolul XIII (articolele 119 – 134): Înţelesul unor termeni sau expresii în codul penal
Nu vom reveni asupra remarcilor formulate cu privire la articolele 122 („persoana care se bucură de protecţie internaţională”) şi 130 („mercenar”), care ar trebui să facă trimitere, fără nici o ezitare, la definiţiile existente în dreptul internaţional, inclusiv în cel cutumiar.
Ar trebui totuşi precizată – în alte dispoziţii din cod, care reiau expresia – calitatea „publică” a persoanelor cu funcţii de răspundere (articolul 123). Această calitate se deduce din conţinutul articolului, însă trebuie să fie specificată mai clar în titlurile articolelor, mai ales că poate sta la baza unor circumstanţe agravante (articolul 77).
PARTEA SPECIALĂ
Capitolul I (articolele 135 – 144): Infracţiuni contra păcii şi securităţii omenirii, infracţiuni de război
Acest capitol este consacrat „infracţiunilor contra păcii şi securităţii omenirii şi infracţiunilor de război”, inspirate implicit din dreptul internaţional. Prin urmare, conform remarcilor formulate în paragrafele de mai sus, ar fi binevenit ca în cod să fie preluate şi să se facă expres trimitere la definiţiile fixate în dreptul internaţional pertinent. Astfel, ca formulare, definiţia genocidului din articolul 135 ar trebui să se inspire din Convenţia pentru prevenirea şi combaterea crimei de genocid din 1948, precum şi din art.6 al Convenţiei cu privire la statutul Curţii penale internaţionale din 1998.
De altfel, în mod surprinzător, crima contra omenirii nu se regăseşte în acest capitol, care conţine totuşi câteva elemente de definiţie a acesteia în articolul 137.
Acest din urmă articol ridică un alt fel de problemă: titlul său („tratamente inumane”) nu corespunde acţiunilor grave descrise în articol. Astfel, la categoria „tratamente inumane” este raportată şi „tortura”, în dezacord cu Convenţia pentru apărarea drepturilor omului (articolul 3), care face o distincţie clară între acestea, tortura fiind de o gravitate mai mare decât tratamentul inuman (hotărârea din 28 iulie 1999, Selmouni c. Franţa). Urmează deci ca titlul articolului să fie modificat, fie prin menţionarea crimei contra omenirii, fie prin introducerea noţiunii de „tortură şi tratamente inumane”. Mai mult decât atât, în măsura în care tortura şi tratamentul inuman se deosebesc prin gradul lor de gravitate, această deosebire se va repercuta şi asupra răspunderii penale, care nu va putea fi aceeaşi în ambele cazuri. Or, articolul 137 descrie comportamente care au puţine în comun (de exemplu, „lipsirea de libertate fără temei legal” este considerată tratament inuman în acelaşi timp cu deportarea). Prin urmare, ar trebui să se specifice şi să definească în termeni mai precişi ce anume se consideră tratament inuman şi ce se consideră tortură, având în vedere consecinţele care decurg din acestea.
Art.137 alin.(3) ridică, în plus, o problemă destul de delicată, doar dacă acesta a fost tradus corect în franceză. În articol se spune că „torturarea, mutilarea, exterminarea sau executarea fără o judecată legală a persoanelor menţionate la alin.(1) se pedepseşte...”. Reiese deci, în ipoteza contrară, că dacă persoanele menţionate la alin.(1) au beneficiat de un proces legal, ele pot fi supuse torturii, mutilării sau exterminării, ceea ce, evident, nu s-ar putea admite.
Următorul articol (articolul 138) ridică un alt fel de problemă: conţinutul său (condiţiile de răspundere în cazul executării unui ordin nelegitim sau al eliberării unui asemenea ordin) nu corespunde cu titlul („încălcarea dreptului umanitar internaţional”). În consecinţă, se impun două modificări: punerea în conformitate a titlului articolului cu conţinutul acestuia şi definirea, într-un alt articol, a infracţiunilor contra dreptului umanitar, făcând trimitere în primul rând la Convenţiile de la Geneva, la Protocoalele lor adiţionale, dar şi la orice text din dreptul internaţional care creează obligaţii pentru Republica Moldova.
Tot în vederea asigurării respectării depline de către Moldova a obligaţiilor sale internaţionale, ar trebui modificat şi articolul 142. Acesta ar trebui sa prezinte o definiţie mai largă a obligaţiei statului teritorial de a asigura protecţia persoanelor şi a bunurilor unui stat străin sau ale unei organizaţii internaţionale. Dreptul internaţional al tratatelor (Convenţiile de la Viena cu privire la relaţiile diplomatice şi consulare; Convenţia cu privire la prevenirea şi combaterea infracţiunilor contra persoanelor care se bucură de protecţie internaţională; tratatele de constituire a organizaţiilor internaţionale sau acordurile speciale care le atribuie privilegii şi imunităţi...) şi dreptul internaţional cutumiar (obligaţia de diligenţă) nu menţionează că obligaţia de protecţie apare doar atunci când persoanele şi bunurile susmenţionate sunt atacate „cu scopul de a provoca război sau complicaţii internaţionale”. O atare formulare restrânge prea mult câmpul de aplicare al dreptului internaţional.
Capitolul II (articolele 145 – 163): Infracţiuni contra vieţii şi sănătăţii persoanei
În acest capitol au fost introduse infracţiuni noi, care nu erau prevăzute în proiect. Majoritatea acestora reprezintă o adaptare binevenită a legii penale la condiţiile de viaţă actuale şi la problemele societăţii, care au dat naştere unor noi forme de delincvenţă ce atentează la viaţa sau sănătatea persoanei. Curtea europeană a drepturilor omului este deosebit de favorabilă acestei adaptări a dreptului la realităţile sociale, acest lucru fiind deseori accentuat în hotărârile sale (vezi, de exemplu, hotărârea din 22 mai 2002, Stafford c. Regatul Unit).
Totuşi, şi în acest capitol, anumite articole sunt lipsite de precizie şi ar trebui completate: articolul 146 („omorul săvârşit în stare de afect”), de exemplu, evocă „actele ilegale sau imorale” ale victimei, care ar putea avea „urmări grave” pentru cel vinovat. Am arătat deja, cu o altă ocazie, că expresia „urmări grave” ar trebui evitată, fiind prea imprecisă, şi acelaşi lucru este valabil şi pentru „acţiunile imorale” ale victimei, extrem de subiective prin natura lor şi deci greu de definit dinainte.
O obiecţie similară poate fi formulată referitor la determinarea la sinucidere (articolul 150). Fără ca termenul să fie expres prevăzut în cod, articolul face referire, fără îndoială, la „hărţuirea morală”, prezentă în anumite legislaţii penale şi care, conform rezultatelor unor cercetări recente în materie de sănătate publică, se prezintă ca fiind una din cauzele principale ale sinuciderii. Acestea fiind spuse şi întrucât, prin natura sa, sinuciderea este un act greu de explicat şi poate fi provocat de numeroşi factori, legătura de cauzalitate între comportamentele menţionate (persecutare, clevetire, jignire, comportare plină de cruzime...) şi decizia de a se sinucide va putea fi dovedită, în principiu, prin elemente în cea mai mare măsură subiective. În consecinţă, poate că ar fi binevenit de a renunţa la acest cap de acuzaţie, păstrând însă aceleaşi elemente – unele dintre care trebuie totuşi precizate – şi, în locul acestuia, de a ridica la rang de infracţiune cauzarea de suferinţe morale.
Printre elementele care urmează a fi elucidate se numără şi „comportarea plină de cruzime” şi „înjosirea sistematică a demnităţii victimei”. Precizarea lor este cu atât mai importantă cu cât ele condiţionează agravarea pedepsei penale.
În conformitate cu cele menţionate în raportul precedent, este necesar ca articolul 160 („efectuarea ilegală a sterilizării chirurgicale”) să stabilească cu precizie cazurile în care sterilizarea se consideră ilicită, pentru a se respecta drepturile omului consacrate în Convenţia europeană.
Articolul 163 incriminează lăsarea în primejdie, dar se pare că alin.(1) limitează această obligaţie doar la activitatea medicală şi la persoana care era „obligată să îi poarte de grijă”. Această definiţie este prea restrictivă şi ar trebui extinsă, astfel încât să cuprindă orice situaţie în care nu s-a acordat ajutor unei persoane aflate în primejdie, dacă vinovatul ştia despre primejdie şi a avut posibilitatea de a salva persoana aflată în primejdie.
Capitolul III (articolele 164 – 170): Infracţiuni contra libertăţii, cinstei şi demnităţii persoanei
La art.164 alin.(2), literele c) şi d) ar trebui armonizate: la fel ca la litera d), care prevede răpirea săvârşită „cu bună ştiinţă asupra unui minor”, şi la litera c) ar trebui să se specifice că pedeapsa prevăzută se aplică pentru răpirea săvârşită „cu bună ştiinţă” asupra unei femei gravide. O dată în plus, această precizare este importantă întrucât răpirea unei femei gravide agravează răspunderea penală a autorului. Aceeaşi remarcă este valabilă şi pentru articolul 77, care stabileşte circumstanţele agravante, şi pentru articolul 165 alin.(c).
Este de remarcat că această circumstanţă agravantă nu este reluată în mod sistematic: prin urmare, partea specială ar trebui omogenizată în această privinţă (vezi, de exemplu, articolele 166 alin.(2), 171, 172).
Capitolul IV (articolele 171 – 175): Infracţiuni privind viaţa sexuală
La acest capitol se cer formulate mai multe remarci de ordin general. Mai întâi, este necesar de a exclude noţiunea de „lesbianism”, în măsura în care homosexualitatea este atât masculină, cât şi feminină. De altfel, deosebirea dintre comportamentul prevăzut la articolul 171 şi cel descris în articolul 172 nu este clară: care sunt elementele constitutive ale violului şi, prin urmare, ce se are în vedere prin expresia „alte acţiuni cu caracter sexual” de la articolul 172? Aceeaşi problemă există şi în privinţa articolelor 173 şi 174 („constrângerea la acţiuni cu caracter sexual” şi „raportul sexual cu o persoană care nu a atins vârsta de 14 ani”) care menţionează „raportul sexual, homosexualitatea, lesbianismul, precum şi alte acţiuni cu caracter sexual”.
Lipsa clarităţii este caracteristică şi pentru articolul 175, care incriminează „acţiunile perverse”, fără însă a le defini anterior.
Capitolul V (articolele 176 – 185): Infracţiunile contra drepturilor politice, de muncă şi altor drepturi constituţionale ale cetăţenilor
Prevederile acestui capitol, care definesc încălcarea inviolabilităţii vieţii private (articolul 177), violarea secretului corespondenţei (articolul 178) şi violarea de domiciliu (articolul 179) nu fac decât să asigure apărarea penală a drepturilor înscrise sau deduse din articolul 8 al Convenţiei europene şi acest lucru este în cea mai mare măsură satisfăcător, întrucât contribuie la mărirea eficienţei acestora. Totuşi, expresia „alte urmări grave”, folosită pentru a descrie comportamentul incriminat, trebuie exclusă din acest capitol (articolele 181, 183 alin.(1), 184 alin.2). Nu mai este necesar de a reaminti pericolul pe care îl prezintă această expresie imprecisă pentru principiul legalităţii şi al previzibilităţii.
În afară de aceasta, ar trebui să se prevadă şi situaţia în care, pentru a lupta împotriva anumitor infracţiuni, cum ar fi corupţia, prevăzută într-un alt capitol al codului, organele poliţiei sau alte autorităţi abilitate pot să încalce drepturile garantate. Pedeapsa se aplică pentru violarea „ilegală” sau „cu încălcarea legislaţiei”; prin urmare, pentru mai multă coerenţă, ar fi binevenit de a completa fiecare articol cu un alineat suplimentar, în care să se facă trimitere la textul sau la legea care autorizează încălcarea drepturilor protejate de articolele 177, 178, 179 şi 184.
Dacă analizăm fiecare articol în parte, se observă că formularea lor nu este întotdeauna reuşită sau completă.
Astfel, de exemplu, articolul 178 ar trebui să ţină cont de progresul tehnologice şi să extindă violarea secretului corespondenţei şi asupra poştei electronice.
În ceea ce priveşte „încălcarea legislaţiei privind accesul la informaţie” (articolul 180), răspunderea intervine doar dacă infracţiunea „a cauzat daune în proporţii considerabile drepturilor şi intereselor ocrotite de lege ale persoanei care a solicitat informaţii referitoare la ocrotirea sănătăţii populaţiei, la securitatea publică, la protecţia mediului”. Or, ţinând cont de caracterul obiectiv al informaţiilor vizate (protecţia mediului, sănătatea şi securitatea publică), rămâne de precizat ce se are în vedere prin „drepturile şi interesele legale”, pentru că dacă acestea ar fi definite în mod subiectiv, articolul 180 ar deveni practic inaplicabil.
În sfârşit, articolul 185 („atentarea la persoană şi la drepturile cetăţenilor sub formă de propovăduire a credinţelor religioase şi de îndeplinire a riturilor religioase”) ar trebui să corespundă mult mai îndeaproape restrângerilor autorizate de art.9 alin.(2) al Convenţiei europene, aplicabile dreptului la libertatea de religie. Or, în articolul 185 sunt clasate la categoria infracţiunilor penale comportamente care nu aparţin câmpului restrângerilor legale ale dreptului: propovăduirea credinţelor religioase, ca şi faptul de a instiga cetăţenii la „refuzul de a participa la viaţa obştească”, nu contravin articolului 9 alin.(1) din Convenţie.
Capitolul VI (articolele 186 – 200): Infracţiuni contra patrimoniului
Nu vom reveni asupra faptului că în acest capitol se foloseşte de mai multe ori expresia „infracţiunea săvârşită repetat”, fără ca naţiunea de „infracţiune repetată” să fi fost definită în Partea generală a codului (articolele 186 alin.(2)lit.a), 187 alin.(2)lit.a), 188 alin.(2)lit.a), 189 alin.(2)lit.a), 190 alin.(2)lit.a), 191 alin.(2)lit.a), 192 alin.(2)lit.a), 196 alin.(2)lit.a)). Am atras deja atenţia asupra necesităţii de a armoniza aceste elemente.
De asemenea, nu vom reveni asupra necesităţii de a exclude expresiile „urmări grave”, „daune în proporţii considerabile”, „daune în proporţii mari”, întâlnite în articolele citate mai sus. Principiile legalităţii şi previzibilităţii legii penale cer ca infracţiunile să fie definite cu mare exactitate, mai ales că aceste expresii pot constitui cauza agravării răspunderii şi, ca urmare, a pedepsei aplicate.
În afară de remarcile care au fost deja formulate, se poate constata că anumite infracţiuni nu sunt clar delimitate: articolul 195 pedepseşte „însuşirea în proporţii mari sau deosebit de mari a bunurilor”. Această formulare ar putea fi periculoasă şi nu menţionează condiţia că această însuşire trebuie să fie ilegală.
La articolul 195, se pare că trimiterea care se face la articolele 186 – 192 are scopul de a explica expresia „indiferent de forma în care a fost săvârşită”. Dat fiind însă că trimiterea se face în paranteză, apare întrebarea dacă lista comportamentelor interzise de articolele 186 – 192 este exhaustivă. Şi mai departe, dacă admitem ca această listă este exhaustivă, reiese că articolul 195 nu este decât o circumstanţă agravantă pentru infracţiunile prevăzute la articolele 186 – 192? Într-o asemenea ipoteză, această infracţiune nu ar trebui să figureze într-un articol separat, iar în cod ar trebui să se determine exact care este corelaţia dintre această dispoziţie şi cele la care se face trimitere.
Referitor la articolul 200, problema ar fi folosirea noţiunii de „neglijenţă criminală” pentru definirea unui comportament „criminal” (neglijenţa faţă de paza bunurilor altei persoane). Din punct de vedere logic însă, un termen nu poate fi definit prin reluarea, chiar printre elementele definiţiei, a termenului ce urmează a fi definit. Prin urmare, legiuitorului îi revine sarcina de a elucida semnificaţia neglijenţei „criminale”, astfel încât să fie simplu de înţeles care este comportamentul incriminat.
Capitolul VII (articolele 201 – 210): Infracţiuni contra familiei şi minorilor
Ca şi în celelalte capitolele, se impune excluderea unor expresii imprecise, de tipul „urmări grave” (art.204 alin.(2)lit.b)), şi elucidarea noţiunii de „infracţiune săvârşită repetat”, care apare în articolele 206 şi 209.
Capitolul VIII (articolele 211 – 222): Infracţiuni contra sănătăţii publice şi convieţuirii sociale
Pe lângă remarcile formulate în paragraful precedent, care sunt valabile şi pentru acest capitol, articolul 213 („încălcarea din neglijenţă a regulilor şi metodelor de acordare a asistenţei medicale”) ridică alte câteva probleme. În primul rând, ar fi indicat să se facă trimitere la textul care stabileşte aceste „reguli sau metode de acordare a asistenţei medicale”, bineînţeles, dacă un asemenea text există în dreptul intern. Pe de altă parte, această dispoziţie se înscrie fără îndoială în tendinţa de penalizare a răspunderii medicilor, chiar şi în lipsa vinovăţiei, care poate fi observată şi în alte state membre ale Consiliului Europei. Adoptarea acestor legislaţii penale a fost o reacţie la anumite abuzuri sau neglijenţe care au provocat catastrofe umane foarte grave.
Cu toate acestea, sancţiunea penală nu ar trebui să fie disproporţionată faţă de comportamentul neglijent al medicului. Acest principiu este clar reflectat în jurisprudenţa Curţii europene, care a declarat inadmisibilă cererea unor persoane care se plângeau de faptul că dreptul intern nu le-a permis să intenteze dosar penal împotriva unei erori medicale care s-a soldat cu decesul persoanei. Curtea a considerat că, întrucât nu era vorba despre o acţiune săvârşită cu intenţie, ci despre neglijenţă, compensarea prejudiciului cauzat a fost suficientă (decizia din 11 ianuarie 2000, cererea 24520/94, Caraher c. Regatul Unit). Sigur, statele au dreptul de a institui măsuri penale, inclusiv în cazul neglijenţei, însă aceste măsuri trebuie să fie proporţionale cu comportamentul reproşat. Curtea europeană a reafirmat foarte clar acest principiu în hotărârea din 17 ianuarie 2002, Calvelli şi Ciglio c. Italia (decesul fiicei petiţionarilor ca urmare a neglijenţei medicilor: prin faptul că nu a prevăzut căi penale accesibile pentru petiţionari, statul nu şi-a încălcat obligaţiile pozitive ce-i revin în baza articolului 2).
Or, pedepsele prevăzute la art.213 par a fi prea drastice; la stabilirea lor, s-a luat în considerare rezultatul neglijenţei (leziuni corporale grave sau decesul), pe când ar fi trebuit să se ţină cont mai mult de comportamentul ca atare (neglijenţa). În concluzie, legiuitorul este liber să califice neglijenţa ca infracţiune, însă ar trebui să stabilească o pedeapsă mai uşoară decât cea care este prevăzută actualmente în cod.
Capitolul IX (articolele 223 – 235): Infracţiuni ecologice
Şi existenţa infracţiunilor ecologice este un fenomen recent în societăţile contemporane şi are la bază constatarea că daunele aduse mediului înconjurător sunt extrem de periculoase şi aduc atingere unor resurse care nu mai pot fi reînnoite, astfel încât este necesar de a recurge la dreptul penal pentru a mări responsabilitatea agenţilor economici şi a persoanelor private. Prin urmare, acest capitol este perfect sincronizat cu lucrările Consiliului Europei şi ale Uniunii Europene, care recomandă cu insistenţă instituirea unor măsuri de ordin penal pentru a mări eficienţa măsurilor menite să asigure protecţia mediului (vezi în primul rând Convenţia cu privire la protecţia mediului prin recurgerea la dreptul penal din 4 noiembrie 1998).
Acestea fiind spuse, acest capitol va putea funcţiona doar dacă infracţiunile prevăzute la articolele 223 – 235 vor fi definite cu mai multă precizie. În redacţia actuală a codului, este foarte greu de determinat prejudiciul care poate constitui temei pentru răspunderea penală, astfel încât Codul fie că va rămâne inaplicabil, fie că va lăsa judecătorului o marjă de apreciere prea largă, ceea ce nu este compatibil cu respectarea principiului legalităţii.
Capitolul X (articolele 236 – 258): Infracţiuni economice
Întâlnim şi în acest capitol expresiile „daune în proporţii mari”, „daune în proporţii deosebit de mari”, care ar trebui excluse din cod.
Aici trebuie formulată o remarcă de ordin general, inspirată de lectura articolului 238 („dobândirea creditului prin înşelăciune”), însă valabilă pentru întregul cod. În toate articolele în care legiuitorul îl lasă pe judecător să aleagă, ca în articolul 238, între pedeapsa cu amenda şi o pedeapsă privativă de libertate, alegerea judecătorului nu trebuie să fie în nici un caz determinată de solvabilitatea sau insolvabilitatea autorului infracţiunii. Aceasta ar constitui, după cum am arătat şi mai sus, o încălcare a articolului 5 combinat cu articolul 14 din Convenţia europeană.
De altfel, este necesar de a verifica dacă anumite infracţiuni din acest capitol, cum ar fi limitarea concurenţei libere (art.246) sau eschivarea de la achitarea plăţilor vamale (art.249) şi altele, nu constituie temei pentru răspunderea administrativă a autorilor acestor infracţiuni, ca în alte state. Dacă se confirmă această ipoteză, ar fi cazul să se determine cu exactitate corelaţia dintre aceste două tipuri de răspundere, pentru a se respecta principiul non bis in idem.
Capitolul XI (articolele 259 – 261): Infracţiuni în domeniul informaticii
Ca şi capitolele precedente, capitolul în cauză este menit să combată o formă destul de recentă a criminalităţii, care este criminalitatea informatică, ceea ce este în cea mai mare măsură oportun, având în vedere daunele deosebit de grave pe care la poate cauza, de exemplu, un virus informatic sau pirateria informatică. Poate că ar fi util ca în cod să se ţină cont şi de Convenţia Consiliului Europei cu privire la criminalitatea în domeniul informaticii, care conţine incriminări suplimentare faţă de ce prevede codul moldovenesc. Este adevărat că această Convenţie nu a intrat încă în vigoare, însă ea a fost ratificată de Republica Moldova chiar în ziua adoptării (23 noiembrie 2001), ceea ce constituie dovada dorinţei acestui stat de a se angaja pe plan internaţional. Legiuitorul moldav ar putea să se inspire, de asemenea, din Protocolul adiţional la această convenţie, recent adoptat şi care are scopul de a incrimina acţiunile cu caracter rasist şi xenofob, săvârşite prin intermediul sistemelor informatice.
Capitolul XII (articolele 262 – 277): Infracţiuni în domeniul transporturilor
Capitolul XIII (articolele 278 – 302): Infracţiuni contra securităţii publice şi a ordinii publice
În aceeaşi ordine de idei, ar fi binevenit ca, în acest capitol, autorii codului să ţină cont de Convenţia europeană cu privire la terorism, care este actualmente în proces de modificare, cu efortul statelor membre ale Consiliului Europei, precum şi de Convenţia Naţiunilor Unite cu privire la finanţarea terorismului (infracţiune prevăzută la art.279).
O remarcă mai concretă ar fi că, pentru anumite infracţiuni, pedepsele par a fi disproporţionate, ori infracţiunile nu sunt bine definite: se poate lua exemplul articolului 285, care prevede, pentru „dezordini de masă, însoţite de dezorganizarea activităţii normale a transportului, întreprinderilor, instituţiilor”, pedeapsa cu închisoarea de la 4 la 10 ani. În cazul în care aceste dezordini de masă ar fi rezultatul unei întruniri paşnice, pedeapsa prevăzută ar constitui o încălcare a articolului 11 al Convenţiei, care garantează dreptul la libertatea de manifestare şi de întrunire paşnică. De asemenea, „opunerea de rezistenţă reprezentanţilor autorităţilor”, care poate agrava sancţiunea, va fi compatibilă cu Convenţia doar dacă este vorba despre opunerea de rezistenţă însoţită de violenţă. Altfel, rezistenţa paşnică poate fi considerată doar ca o exprimare sau manifestare, fără violenţă, a opoziţiei faţă de autorităţi, ceea ce constituie un drept garantat de articolele 10 şi 11 din Convenţie.
Reformularea se impune şi în cazul articolului 287 alin.(1), care conţine elemente prea vagi pentru a fi temei pentru răspunderea penală a autorului. Huliganismul poate să nu „încalce grosolan ordinea publică” şi astfel să reprezinte doar un comportament ostil faţă de societate, iar pentru un asemenea comportament ar fi exagerat ca cineva să fie supus pedepsei penale. Reamintim că simpla „opunere de rezistenţă autorităţilor” nu poate constitui o infracţiune în sine, ci devine infracţiune doar atunci când este însoţită de violenţă sau are loc ca urmare a unui ordin legal.
Capitolul XIV (articolele 303 – 323): Infracţiuni contra justiţiei
Referitor la acest capitol, se cer formulate două tipuri de remarci.
În raportul cu privire la proiectul codului, au fost deja semnalate problemele pe care le ridica interdicţia prevăzută de fostul articol 344 alin.(1) (actualul articol 303), în special din perspectiva dreptului la libertatea de exprimare, garantat de art.10 din Convenţie. Conţinutul prevederii în cauză nu s-a schimbat însă, astfel că ea ridică din nou probleme dacă ţinem cont de rolul fundamental al presei într-o societate democratică, iar Curtea europeană recomandă cu insistenţă acest lucru în jurisprudenţa sa, precum şi de dreptul publicului de a primi informaţii, inclusiv în ceea ce priveşte funcţionarea justiţiei.
Într-al doilea rând, în articolele cu privire la falsificarea probelor (art.310) şi la declaraţia mincinoasă (art.321), ar fi poate mai nimerit să se specifice care sunt consecinţele, din punct de vedere al admiterii acestor probelor în instanţa penală sau civilă. A priori, ar trebui aplicată regula excluderii unor asemenea probe. Aceeaşi întrebare apare şi în legătură cu declaraţiile făcute prin constrângere (art.309), aici însă răspunsul este mai puţin evident. Conform jurisprudenţei Curţii europene, art. 6 alin.(1) din Convenţie garantează dreptul de a nu se autoincrimina (hotărârea din 8 februarie 1996, John Murray c. Regatul Unit; hotărârea din 5 noiembrie 2002, Allan c. Regatul Unit). Atunci însă când o persoană face o declaraţie care nu conţine probe împotriva sa, ci împotriva unei alte persoane, Codul ar trebui să specifice dacă această declaraţie se admite sau nu. În numeroase state, practica curentă este că proba nu se admite dacă a fost obţinută prin constrângere ce a vătămat integritatea fizică şi/sau morală a persoanei. În schimb, dacă declaraţia (respectiv, probele) a fost obţinută pe alte căi ilicite, judecătorul va pune în balanţă interesul persoanei şi interesele justiţiei în stabilirea răspunderii penale.
Capitolul XV (articolele 324 – 332): Infracţiuni săvârşite de persoane cu funcţie de răspundere
Acest capitol tratează în special despre corupţie şi necesitatea de a combate această infracţiune. Şi aici, legiuitorul ar putea să facă trimitere sau să se inspire din Convenţia penală contra corupţiei (intrată în vigoare în 2002 şi semnată de Moldova în 1999) şi din Convenţia civilă contra corupţiei, care nu a intrat încă în vigoare, însă a fost semnată de Moldova în 1999.
Pentru a continua şirul remarcilor generale, este necesar de a verifica dacă pentru comportamentele interzise autorul lor nu este supus răspunderii administrative, pentru că, în asemenea caz, legiuitorului îi revine sarcina de a stabili corelaţia dintre cele două tipuri de răspundere.
În fine, şi acest capitol este înţesat cu expresii imprecise de genul „urmări grave”, „daune în proporţii mari”. Aceste elemente necesită a fi precizate.
Referitor la anumite articole concrete din acest capitol, pedepsele prevăzute pentru infracţiunea de corupere pasivă (art.324) şi activă (art.325) ar trebui să fie mai coerente: pe de o parte, cuantumul privaţiunii de libertate este mai mic în primul caz decât în al doilea, ceea ce este absolut logic, pe de altă parte însă, suma amenzii este mai mare în cazul corupţiei pasive decât în cazul corupţiei active. În mod evident, se porneşte de la ideea că persoana care s-a lăsat coruptă trebuie să restituie societăţii şi fructele crimei sale, însă în plan logic, această diferenţă este greu de justificat, dat fiind gradul de gravitate diferit al celor două infracţiuni, corupţia activă fiind pedepsită mai sever decât corupţia pasivă.
Capitolul XVI (articolele 333 – 336): Infracţiuni săvârşite de persoanele care gestionează organizaţiile comerciale, obşteşti sau alte organizaţii nestatale
În spiritul remarcilor precedente, capitolul trebui curăţat de noţiunile vagi şi imprecise („proporţii mari”, „urmări grave” ...).
La acest capitol, ar mai fi de formulat o remarcă: întâlnim aici infracţiunea numită „darea de mită” (art.334), în cazul căreia se prevede liberarea de răspundere penală „dacă mita i-a fost extorcată sau dacă persoana s-a autodenunţat neştiind că organele de urmărire penală sunt la curent cu infracţiunea săvârşită”. De ce nu s-a prevăzut aceeaşi cauză de liberare de răspundere penală şi în cazul coruperii active, la art.325?
Se poate constata, referitor la acelaşi articol 334, că în diferite articole ale codului căinţa activă produce efecte diferite, după cum a fost menţionat şi privitor la Partea generală. În cazul de faţă, căinţa este temeiul liberării totale de răspundere penală, pe când în alte articole din cod, ea nu este decât o circumstanţă atenuantă. Armonizarea este deci necesară cu privire la aceste element.
Capitolul XVII (articolele 337 – 363): Infracţiuni contra autorităţilor publice şi a securităţii de stat
În cazul anumitor dispoziţii din acest Capitol, problema care se pune este legată de necesitatea, imperativă într-o societate democratică, de a asigura compatibilitatea drepturilor individuale cu apărarea ordinii publice. Art.346, care vizează acţiunile intenţionate îndreptate spre aţâţarea vrajbei sau dezbinării, este în contradicţie cu articolele 10 şi 11 din Convenţie, atâta timp cât „acţiunile intenţionate” nu sunt însoţite de violenţă. De altfel, Partea generală, care explică sensul termenilor folosiţi în cod, nu lămureşte înţelesul termenului „dezbinare”.
În mod similar, art.352 a rămas tot atât de obscur ca şi în versiunea de proiect („exercitarea în mod arbitrar”, „daune în proporţii mari intereselor publice”, „interese ocrotite de lege ale cetăţenilor”...). Această remarcă este valabilă pentru toate dispoziţiile din acest capitol care conţin asemenea formulări.
Cât despre articolele 353 şi 354, problema lor constă în aceea că, într-un alt articol, codul autorizează scutirea de serviciul militar din cauze religioase. Prin urmare, aceste două articole sunt incompatibile cu dispoziţia care autorizează scutirea de serviciul militar din motive religioase.
Articolul 357 ridică aceleaşi întrebări ca şi articolul 392 din proiectul expertizat anterior: conţinutul acestui articol vrea să însemne că, în condiţiile unui regim obişnuit, greva trebuie să fie autorizată? În caz afirmativ, este important de a preciza condiţiile de obţinere a autorizaţiei. Se referă oare această dispoziţie doar la situaţiile de urgenţă în sensul articolului 15 din Convenţie, fiind permisă astfel derogarea de la dreptul la grevă? În această chestiune, ar fi nevoie de lămuriri.
Referindu-ne iarăşi la remarcile făcute în raportul precedent, de care nu s-a ţinut cont, legiuitorul va trebui din nou atenţionat asupra necesităţii de a revedea articolul 362 („trecerea ilegală a frontierei de stat”) în lumina Protocolului nr.4, care garantează libertatea de deplasare şi de circulaţie (pentru o interpretare recentă, vezi hotărârile din 4 iunie 2002, Laundrreugd şi Wessels-Bergervoet).
În fine, trebuie reluate şi observaţiile referitoare la divulgarea secretului de stat (articolele 338 şi 344), întrucât articolele respective nu prevăd cazul în care aceste informaţii confidenţiale ar fi răspândite în presă.
Capitolul XVIII (articolele 364 – 393): Infracţiuni militare
Aici sunt valabile remarcile cu privire la necesitatea de a exclude noţiunile vagi, cum ar fi expresia „urmări grave”, care apar aproape sistematic în articolele din acest capitol.
Plus la aceasta, se va insista din nou asupra faptului că, atunci când articolul 369 face referire la „regulile statutare cu privire la relaţiile dintre militari”, documentele avute în vedere trebuie enumerate în cod în mod explicit.
Vincent Coussirat-Coustère
Profesor la Universitatea din Lille II (Franţa)
Lille, 19 februarie 2003