Regimul juridic al garanţiilor atât mobiliare cât şi imobiliare a fost tratat, până la apariţia Legii nr.99/1999 de Codul civil şi Codul comercial, ca sediu al materiei. La acestea se adaugã actele normative referitoare la cec, cambie şi biletul la ordin, acţiunile societăţilor comerciale (aşa-numitele valori mobiliare), legea privind regimul pietrelor preţioase, a metalelor preţioase etc.
În acest an a fost reglementat, de pildă, regimul şi circulaţia metalelor preţioase, în care aurul şi argintul primesc o importantă reglementare cuprinzătoare, intrând în circuitul civil şi comercial. Bunăoară, aurul urmează a fi valorificat şi prin alte societãţi şi instituţii cum erau BNR sau casele de amanet. În mod oficial numai BNR avea temei legal în tranzacţii comerciale cu metale preţioase. S-au pus bazele bursei de valori cu metale şi pietre preţioase.
Toate acestea vin în ajutorul definirii cât mai cuprinzãtoare a garanţiilor reale mobiliare.
Sunt garanţii reale întrucât au ca obiect lucruri, în formã materializatã precum utilaje, produse, materii prime etc., sau în formã dematerializatã - acţiuni, titluri de valoare, creanţe etc.
Reglementarea acestor garanţii de Codul civil şi Codul comercial este de mult depãşitã întrucât se referea la realitãţi adecvate începutului relaţiilor capitaliste, din a doua parte a secolului XIX.
Chiar limbajul juridic al acestor douã coduri este greoi, multe noţiuni sunt depãşite, greu de asimilat la acest început de mileniu trei.
Forma de bazã a garanţiei reale mobiliare o reprezintã gajul - în comercial - şi amanetul în civil, douã noţiuni puţin diferite, întrucât condiţiile lor de fond şi de formã sunt aproape identice.
Facem observaţia, cã amanetul, aşa cum este tratat de dreptul civil, este mai adecvat relaţiilor civile, deci acelor relaţii cu caracter patrimonial exercitate cu titlu aleatoriu de subiecţi persoane fizice.
O reglementare cuprinzãtoare şi "adusã la zi" o cunosc garanţiile reale mobiliare prin Titlul IV din Legea nr. 99/1999.
De evidenţiat latura pragmaticã a acestui act normativ, care de bunãseamã a fost inspirat de legislaţia europeanã mai nouã în aceastã materie. La acest act normativ, surprinde faptul cã legiuitorul s-a preocupat de o reglementare cât mai detaliatã a acestei instituţii de garanţie, cu ignorarea parţialã a principiilor şi doctrinei consacrate din dreptul românesc.
Cu alte cuvinte, legea reprezintã o abordare curajoasã şi întrucâtva hazardatã având în vedere unele inconveniente şi neclaritãţi de ordin doctrinal ce ar putea sã aparã pe parcurs.
Probleme de ordin general
Spre deosebire de vechea reglementare cunoscutã, care cuprindea în special garanţia bunurilor corporale - care de altfel şi defineau noţiunea de gaj-amanet - noua reglementare cuprinde o mulţime de bunuri corporale dar mai ales necorporale cu care se poate garanta: cesiunea drepturilor de creanţã, chiar dacã cesiunea nu se face cu titlu de garanţie, vânzãrile condiţionate, toate formele de închiriere şi de leasing dacã au o duratã de peste un an, contractele de consignaţie cu valori mai mari de 1000 euro, warantele şi recipisele de depozit, bunurile fungibile şi nefungibile.
Art.6, din lege întregeşte aceastã listã cu numeroase categorii de bunuri necorporale, enumerate enunţiativ: soldurile creditoare ale conturilor de depozit, certificatele de depozit, acţiunile şi pãrţile sociale din societãţile pe acţiuni şi cu rãspundere limitatã, drepturile de exploatare ale resurselor naturale, drepturile rezultând din invenţii, mãrci de fabricã şi alte drepturi de proprietate intelectualã, industrialã sau comercialã, drepturile de creanţã, garantate sau negarantate, poliţele de asigurare, fondul de comerţ, uzufructul imobilelor, mai precis drepturile de închiriere sau de arendare a unor bunuri imobile, drepturi societare, orice drept de a tranzacţiona cu bunuri mobile (vezi de pildã bursa valorilor mobiliare, operator sau agent la Arhiva Electronicã), bunuri mobile închiriate sau care fac obiectul unui contract de leasing, acestea dacã contractul are o duratã mai mare de un an.
Dând o definiţie debitorului, legiuitorul include în aceastã categorie - vezi art.4 din lege - atât pe debitor cât şi pe garant.
Nu se face o disjuncţie ca în Codul civil între debitor şi garant, cu crearea unui regim mai favorabil acestuia din urmã (vezi de pildã beneficiile diviziunii şi ale discuţiunii din Codul civil).
Desigur, procedând astfel s-a avut în vedere faptul cã spre deosebire de legea civilã, în comercial garantul are un statut relativ identic cu obligatul principal, fiind deseori factorul determinant în naşterea raportului de afaceri.
Legiuitorul încearcã o delimitare cât mai clarã a comercialului de civil. Într-o economie capitalistã şi de piaţã acesta este un deziderat obiectiv. În dreptul românesc, Codul civil a avut vreme îndelungatã un ascendent faţã de Codul comercial, acesta din urmã fiind conceput ca un derivat al primului.
În prezent, prin numeroasele acte normative, de rangul legilor, orientarea este tot mai accentuatã spre comercial şi comercialitatea faptelor aducãtoare de profit.
De aceea se face o delimitare tot mai marcantã între activitãţile aducãtoare de venit, cu accent pe civilitatea reglementãrii şi cele de profit, unde se pune problema comercialului (vezi legislaţia, care reglementeazã impozitul pe venit şi aceea referitoare la impozitul pe profit).
Treptat se acţioneazã pentru ieşirea comercialului de sub tutela civilului, tutelã atât de dãunãtoare sub toate aspectele.
În baza unor anumitor principii, garantul poate opune creditorului beneficiul de discuţiune, cerându-i sã urmãreascã bunurile debitorului principal şi numai dupã aceea, dacã nu va fi îndestulat, sã-l urmãreascã pe el.
Dacã existã mai multi garanţi, care garanteazã faţã de unul şi acelaşi creditor, pentru una şi aceeasi datorie, garantul urmãrit poate opune beneficiul de diviziune, cerând creditorului ca urmãrirea sã se dividã între ceilalţi garanţi.
Garanţia realã se poate constitui, cu sau fãrã deposedare, pentru obligaţii prezente sau viitoare, afectate de condiţie sau nu.
Obligaţia garantatã cuprinde şi dobânzile acumulate şi neplãtite privind obligaţia principalã, dacã pãrţile nu decid altfel. În acest mod, s-au dezvoltat şi întregit prevederile de la art.43 Cod comercial: "Datoriile comerciale lichide şi plãtibile în bani produc dobândã de drept din ziua când devin exigibile".
Pãrţile au posibilitatea sã stabileascã, în contracte şi alte sume de bani cu titlu de dobândã sau daune iar în lipsa acestora, legea îl obligã pe debitor la aceste dobânzi (vezi si OG nr. 9/2000).
Dobânda comercialã poate fi reprezentatã de rata scontului ori de dobânda de referintã a BNR. Dupã cum cade şi în puterea pãrţilor de a-şi stabili o dobândã practicatã de o anume bancã sau altã instituţie financiarã sau aceasta poate fi stabilitã chiar de pãrţile interesate la încheierea contractului sau ulterior printr-un act adiţional.
Tot aşa, pãrţile contractante pot cere pe baza unei clauze compromisorii sã se stabileascã dobânda ca şi alte obligaţii cu caracter de lichiditate de un organ arbitral.
Contractul de garanţie realã este titlu executoriu.(art.17).
Consider cã acest contract fiind titlu executoriu prin puterea legii, investirea sa ar reprezenta o formalitate inutilã, atâta vreme cât legiuitorul nu a prevãzut acest fapt.
De altfel, debitorul sau o terţã persoanã interesatã are deschisã calea contestaţiei la executare sau chiar o acţiune în anularea executãrii, ocazie cu care instanţa va pune în discuţia pãrţilor calitatea de titlu executoriu al înscrisului în baza cãruia a fost pornitã executarea.
Tot titluri executorii reprezintã şi contractele de credit şi de garanţie bancare, iar Legea nr. 58/1998 privind activitatea bancarã prevede în mod expres necesitatea investirii, cu toate cã, şi aici, în literatura de specialitate au apãrut note critice.
În sprijinul acestei opinii vin şi cu alte argumente de text: art.376 C.pr.c.prevede cã se învestesc cu formulã executorie hotãrârile care au rãmas definitive ori au devenit irevocabile, înscrisurile autentice, precum şi orice alte hotãrâri sau înscrisuri, pentru ca acestea sã devinã executorii, în cazurile anume prevãzute de lege.
Orice bun care înlocuieşte bunul constituit ca garanţie sau bunul în care a trecut valoarea bunului afectat garanţiei se presupune a fi un produs al bunului iniţial, cu excepţia cazului în care debitorul nu face proba contrarie.
Bunul constituit ca garanţie mobiliarã va continua sã fie considerat ca atare, chiar dacã a devenit accesoriu al unui bun imobil conf. art.6. În acelaşi mod, aceastã dispoziţie se va aplica produsului bunului cu care s-a garantat.
Când arhiva înscrie o garanţie realã mobiliarã pe bunuri ataşate unui teren, avizul de garanţie realã va trebui sã menţioneze descrierea, adresa şi înregistrarea în documentele de publicitate imobiliarã.
Ipoteca ce se întinde asupra amelioraţiunilor ulterioare costituirii ei, potrivit art.1777 din Codul civil va asigura preferinţa faţã de creditorii care au constituit o garanţie mobiliarã asupra acestor amelioraţiuni, numai dacã ipoteca asupra amelioraţiunilor a fost înscrisã la arhivã, chiar dacã ipoteca a fost înregistratã în registrele de publicitate imobiliarã.(art.35 <2>).
Orice creditor care, fãrã a fi parte într-un contract de garanţie, are un privilegiu prin simplul efect al legii, inclusiv privilegiul statului asupra taxelor ce îi sunt datorate, are prioritate asupra garanţiei reale a creditorului asupra bunului în cauzã numai în momentul în care privilegiul îndeplineşte condiţia de publicitate prin înscrierea acestuia la arhivã sau prin posesia bunului.
Executarea garanţiilor mobiliare
Dacã debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, garanţia realã îi dã creditorului garantat dreptul de a intra în posesie sau de a reţine bunul afectat garanţiei şi dreptul de a-l vinde pentru a-şi obţine plata obligaţiei garantate.(art.11).
În caz de neonorare a obligaţiei, creditorul va avea prin urmare urmãtoarele cãi de îndestulare:
* executarea silitã urmând procedura instituitã de Codul de procedurã civilã
* executarea silitã, în formã simplificatã, aşa cum este reglementatã de Legea nr.99/1999.
* executarea silitã potrivit înţelegerii pãrţilor.
* procedura executãrii silite pentru garanţiile având ca obiect biletul la ordin şi cambia este reglementatã de Legea nr.58/1934, modificatã. (Potrivit art.106 din Legea nr.58/1934, astfel cum a fost modificatã prin O.G. nr.11/1993, aprobatã prin Legea nr.83/1994, sunt aplicabile biletului la ordin, în mãsura în care nu sunt incompatibile cu natura acestui titlu, dispoziţiile privind cambia, acţiunea sau executarea cambialã < art.47>
Potrivit procedurii reglementate de Legea nr.99/1999, executarea silitã se face când obligaţia a devenit certã şi exigibilã. În acest caz, dacã debitorul nu îşi îndeplineşte obligaţia, creditorul are dreptul de a-şi satisface creanţa cu bunul afectat garanţiei.
În realizarea acestui scop, creditorul are dreptul sã ia bunul garantat - indiferent de formã, materialã sau imaterialã - în posesie în vederea vânzãrii.
Pentru luarea în posesie, contractul de garanţie trebuie sã cuprindã urmãtoarea clauzã : "În caz de neexecutare creditorul poate folosi mijloacele proprii pentru luarea în posesie a bunului afectat garanţiei." În aceastã etapã a executãrii, se exclude folosirea contrângerii printr-un funcţionar public sau poliţienesc.
Aici se impune a aminti excepţia de la regula posesiei bunului dat în garanţie: este cazul acţiunilor, care fiind în formã imaterialã şi urmând un regim special, pentru a fi valabilã garanţia constituitã, în afarã de înscrisul obligatoriu este necesar a se face menţiune în registrul acţionarilor de felul "Pentru cauzã de garanţie".
O altã particularitate a acestei garantii constã în faptul cã vânzarea acţiunilor se va face nu prin licitatie ci prin Bursa de Valori Bucuresti.
Din economia legii, reiese cã obiectul garanţiei îl formeazã asigurarea unei obligaţii de dare sau facere şi nu a unei creanţe ca atare, aşa cum este definitã de legislaţia comercialã sau civilã.
Pentru acest motiv, obligaţia trebuie sã fie numai certã şi exigibilã, neinteresând lichiditatea acesteia, întrucât ceea ce se datoreazã nu este obligatoriu sã fie determinat prin criteriu pecuniar (vezi art.62<2>.).
Orice persoanã care are posesia bunului afectat garanţiei trebuie sã-l predea, la solicitarea creditorului a cãrui obligaţie a ajuns la scadenţă şi a cãrui garanţie realã are un grad de prioritate mai mare. În vederea satisfacerii creanţei sale, creditorul poate vinde bunului dat în garanţie în cazul în care se aflã în posesia debitorului.
Dacã nu este posibilã luarea în posesie a bunului afectat garanţiei în formã paşnicã, creditorul garantat poate prin intermediul executorului judecãtoresc sau a executorului bancar, ori a altui organ de executare, sã intre în posesia bunului. În caz de necesitate, se poate adresa organului de poliţie care este ţinut sã acorde, în acest sens tot sprijinul.
Rolul executorului judecãtoresc sau bancar se rezumã la punerea în posesie a bunului, modalitãţile de executare rãmânând la latitudinea creditorului urmãritor. Se subînţelege cã în cazul în care se apeleazã la executor, fie el judecãtoresc ori bancar, procedura legalã de urmat este cea prevãzutã în Codul de procedurã civilã.
În lipsa unei înţelegeri cu debitorul sãu, creditorul va avea posibilitatea sã vândã bunul afectat garanţiei, în mod direct, într-o manierã comercialã rezonabilã care sã asigure îndestularea sa.
Vânzarea trebuie sã urmeze regulile comerciale adecvate, folosite de persoanele care vând bunuri similare în mod obişnuit pe piaţa respectivã.
Asemenea reguli comerciale adecvate pot fi: vânzarea directã cãtre un terţ, vânzarea prin licitaţie fãcutã publicã în ziar, vânzarea pe pieţe publice sau prin orice alt mod de vînzarea rezonabilã.
Creditorul devine executor pentru recuperarea propriei creanţe. Pentru a nu se comite abuzuri în dauna debitorului sau a unor terţi cu interese, legiuitorul a prevãzut unele obligaţii pentru creditor.
Aceste sunt asemãnãtoare obligaţiilor instituite în sarcina executorilor judecãtoreşti cu deosebirea cã creditorul nu acţioneazã în numele autoritãţii statului, neavând prerogativele funcţionarului public, iar eventualele daune vor fi suportate de creditor, indiferent dacã a acţionat sau nu cu rea-credinţã.
În acelaşi timp este demn de precizat cã, pentru a purcede la o asemenea vânzare, creditorul trebuie sã depunã diligenţe şi sã dea dovadã cã este un bun comerciant. Se pune întrebarea dacã creditorul vânzãtor poate mandata aceastã prerogativã altei persoane.
Consider cã rãspunsul este afirmativ, în lumina prevederilor art.1532 şi urm.Cod civil. În fond, executarea silitã reglementatã de Legea nr.99/1999 nu este decât o prelungire a activitãţii lucrative, de afaceri a creditorului urmãritor, în îndeplinirea cãreia poate fi folositã şi o persoanã interpusã. Mandatul este cu titlu gratuit.
Cumpãrãtorul ia în proprietate bunul afectat garanţiei liber de orice garanţie realã existentã sau de sarcini asupra acelui bun.
Înainte de vânzare, creditorul va fi obligat sã facã o notificare, prin orice mod, cãtre debitor şi ceilalţi creditori care şi-au înscris un aviz de garanţie realã faţã de acelaşi debitor şi cu privire la acelaşi bun, precum şi proprietarului bunului afectat garanţiei, dacã debitorul nu este proprietarul acestuia.
În sistemul Legii nr.99/1999, creditorul garantat existã numai dacã este înscris la arhiva valorilor mobiliare. Desigur, orice contract de garanţie realã mobiliarã continuã sã fie valid între pãrţile semnatare dar îşi pierde unul din atributele principale de garantare, acela de a fi opozabil şi cunoscut terţilor atâta timp cât nu este înregistrat la arhivã.
O formã de îndestulare a creditorului urmãritor constã în adjudecarea bunului afectat garanţiei, adjudecare fãcutã în contul creanţei. Totuşi, creditorul nu îşi poate adjudeca bunul afectat garanţiei în cadrul vânzãrii iniţiate de creditor fãrã ca în prealabil acesta sã fi dat posibilitatea terţilor de a participa la vânzare, în afara cazului în care pãrţile au convenit altfel. Bunul adjudecat de creditor va fi liber de orice sarcini, cu excepţia celor înregistrate anterior înscrierii garanţiei sale.
Aşa cum s-a mai spus, Codul civil constituie izvorul de bază al garanţiilor, conţinând prevederi adecvate, ce sunt grupate în titlul XIV ”Despre fidejusiune (cauţiune)”; titlul XV “Despre amanet (gajul)”; titlul XVIII “Despre privilegii şi ipoteci”.
Prevederile Codului civil se aplică în corelare cu dispoziţiile privind garanţiile şi cauzele de preferinţă prevăzute în diferite legi speciale.
Acestui izvor de sinteză i se adaugă Codul comercial, unele legi speciale sau alte categorii de acte normative, cum ar fi cele editate în perioada 1947-1989, parte din ele fiind abrogate ori căzute în desuetudine.
Trebuie subliniat faptul că, în Codul comercial (care a fost adoptat la 16.04.1887) sunt cuprinse dispoziţii referitoare la “gajul comercial” (Cartea I, titlul XIV) şi “gajul vaselor de comerţ” (Cartea a II-a).
Art.489 alin.2 C.com. face trimitere şi la prevederile Legii speciale din 28 iunie 1881 privitoare la gajul mărfurilor depuse în magazinele generale.
Cadrul legislativ de executare a obligaţiilor comerciale rămâne cel al dreptului comun dar, în măsura în care nu există dispoziţii cu specific comercial, sunt aplicabile aceste prevederi speciale (art.1 C.com.).