În orice economie de piaţă nevoile financiare, atât ale agenţilor economici, cât şi ale populaţiei se rezolvă, de regulă, prin contracte de credite sau împrumuturi.
Actele juridice întocmite în acest sens sunt însoţite de garanţii juridice solide menite să asigure rambursarea sumelor de bani acordate cu titlu de credit. În cadrul sistemului de garanţii oferite creditorilor, o poziţie centrală o ocupă ipotecile, care sunt utilizate pe o scară largă şi în ţara noastră.
Regimul juridic ipotecar e strâns legat de dezvoltarea creditului public şi privat.
Deşi codul nostru civil este o traducere a Codului Napoleon, la capitolul ce se referă la ipoteci legiuitorul român a avut în vedere mai ales Legea Belgiană din 1851, iar în unele locuri chiar redactarea sa proprie.
Legiuitorul nostru de la 1865, sub influenţa Legii Ipotecare belgiene şi a Legii franceze din 1855 a operat unele modificări care nu existau în Codul Napoleon. Legiuitorul belgian şi cel român n-au admis ipoteza ocultă prevăzută de art.2135 C.civ.fr.
În principiu, dacă cineva se obligă personal, el dă drept garanţie toate bunurile sale mobile şi imobile, prezente şi viitoare. Acesta este gajul general prevăzut de art.1718 C.civ.
De multe ori, gajul general poate fi insuficient, atunci când debitorul ar dobândi şi alţi creditori posteriori şi cu care creditorul anterior ar veni în concurs.
În cazul în care debitorul se obligă faţă de mai mulţi creditori iar averea sa este mai mică decât suma datorată, creditorii vor suporta insolvabilitatea debitorului în mod proporţional.
Pentru prevenirea acestui pericol şi pentru a nu expune pe creditor riscurilor insolvabilităţii debitorului, legea a pus la dispoziţia sa posibilitatea de a consolida simpla obligaţie personală printr-un drept exclusiv asupra unui imobil determinat. În acest mod scapă de concurenţa celorlalţi.
În vechiul drept român (Codul Caragea Calimah) ipotecile erau cunoscute sub denumirea de “zălog”. Ipoteca poate fi definită ca fiind :
- ipoteca este o garanţie reală, servind la garantarea obligaţiilor unui debitor faţă de creditorul sau, printr-un bun imobil din propriul său patrimoniu, anume desemnat pe cale legală în acest scop (ipoteca nu presupune deposedarea debitorului de imobil).
- sintetic, ipoteca este o garanţie reală, imobiliară, constând dintr-un drept real accesoriu asupra unui imobil al debitorului.
Ipoteca, garanţie reală imobiliară poate fi definită ca fiind “o garanţie reală şi accesorie care nu deposedează pe debitorul proprietar al bunului ipotecat şi care permite creditorului neplătit să urmărească bunul în mâinile oricui s-ar afla pentru a primi creanţa sa cu preferinţă”.
Conform art.1746 C.civ.: “Ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate de plata unei obligaţii”.
Lato sensu, ipoteca “... este un drept real de garanţie într-un bun determinat care rămâne în posesiunea debitorului, drept care conferă creditorului dreptul de a se îndestula cu preferinţă din vânzarea bunului afectat şi de a-l urmări în mâinile oricărui detentor”.
Stricto sensu, noţiunea de ipotecă se rezumă la ipoteca propriu-zisă, fără a se ţine seama de privilegiile imobiliare.
Ipoteca este utilă atât pentru debitor, cât şi pentru creditor. Debitorul care nu poate fi lipsit de drepturile sale asupra imobilului (folosinţa, uzufructul şi dreptul de dispoziţie) poate procura, prin una sau mai multe ipotecări succesive, un capital reprezentând totalul sau o parte din imobilul respectiv.
Creditorul ipotecar neplătit la scadenţă are dreptul să urmărească bunul în mâna oricui s-ar găsi şi se bucură , totodată, de un drept de preferinţă faţă de ceilalţi creditori, luându-se în considerare rangul ipotecii pentru satisfacerea creanţei sale.
Codul civil român consacră un întreg capitol ipotecii (Capitolul III al Titlului XVIII, Cartea a III-a, “Despre ipoteci”- art.1746-1800 şi 1804-1815 C.civ.).
În afara acestor dispoziţii cuprinse în Codul civil, mai există şi alte acte normative speciale care conţin prevederi cu privire la ipotecă.
De exemplu, Legea nr. 22/1969 privind angajarea gestionarilor, constituirea de garanţii şi răspunderea în legătură cu gestionarea bunurilor organizaţiilor socialiste ( modificată prin Legea nr.54/1994); Ordonanţa Guvernului nr.19/1994 privind stimularea investitorilor pentru realizarea unor lucrări publice şi construcţii de locuinţe; Ordonanţa nr.27/1994 pentru completarea şi modificarea Ordonanţei Guvernului nr.20/1994 privind punerea în siguranţă a fondului construit existent; Legea nr.33/1994 privind exproprierea pentru cauză de utilitate publică; Norma nr.2/19 octombrie 1995 privind condiţiile şi criteriile de vânzare cu plata în rate a activelor societăţilor comerciale cu capital de stat conform Ordonanţei Guvernului nr. 39/1995; Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizării şi lichidării judiciare; Legea nr.7/1996 privind cadastrul şi publicitatea imobiliară; Ordonanţa Guvernului nr.11/1996 privind executarea creanţelor bugetare.
Potrivit reglementărilor legale, ipoteca este de două feluri, convenţională şi legală. Ipoteca convenţională se naşte ca urmare a convenţiei părţilor cu respectarea unor dispoziţii legale, în timp ce cea legală ia naştere în temeiul unei dispoziţii legale.
Din examinarea normelor legale prezentate mai sus rezultă că ipoteca poate fi de două feluri, în funcţie de sursa ori izvorul său:
- convenţională;
- legală;
Ipoteca convenţională este aceea care ia naştere din convenţia părţilor, în formele prevăzute de lege (art.1749 alin.2 C.civ.);
Ipoteca legală este aceea care ia naştere în virtutea unei dispoziţii speciale a legii (art.1749 alin.1 C.civ.).
Deşi în concepţia Codului civil ipoteca legală nu necesită încheierea unei convenţii speciale de ipotecă, totuşi nici o dispoziţie a legii nu interzice a se constitui o ipotecă dispusă printr-o dispoziţie specială a legii sau printr-o convenţie, chiar dacă este necesară încheierea unei convenţii de ipotecă, uneori în formă simplificată.
Cu toate acestea, în literatura de specialitate s-a ajuns la concluzia că nu este “...indicată cuprinderea acestor ipoteci în categoria aşa numitelor “ipoteci convenţionale prevăzute de lege”, întrucât, în acest fel, ipotecile respective ies de sub regimul ipotecilor legale, pierzând astfel beneficiul unor prevederi de favoare...”.
Cât priveşte procesul transformărilor impuse în planul structurilor economice, politice şi juridice din ţara noastră este cazul să se reflecteze asupra unei asemenea concluzii.
Astfel de ipoteci au fost reglementate prin acte normative în interesul transpunerii în viaţă a principiului superiorităţii proprietăţii socialiste de stat, principiu care constituia temei în cazul unui anumit gen de soluţii.
Evoluţia societăţii române a făcut să apară proprietatea privată, iar categoria respectivă de subiecţi de drept a dispărut, de aceea legiuitorul trebuie să acorde atenţia cuvenită textelor referitoare la dispoziţiile privind ipotecile legale. Evident, cred într-o reglementare potrivită cu evoluţia fenomenelor economico-juridice de la noi şi într-o legislaţie civilă viitoare.
Art. 1746. Ipoteca este un drept real asupra imobilelor afectate la plata unei obligatii.
Ipoteca este din natura ei nedivizibilã si subzistã în întregimea ei asupra tuturor imobilelor afectate, asupra fiecãrui si asupra fiecãrei portiuni din acele imobile.
Dreptul de ipotecã se conservã asupra imobilelor în orice mânã va trece. (C. civ. 1057, 1062, 1719, 1790 si urm.).
Art. 1747. Dreptul de ipotecã nu se poate constitui decât în cazurile si cu formele prescrise de lege.
Art. 1748. Ipoteca este sau legalã sau conventionalã. (C. civ. 1749, 1753, 1769).
Art. 1749. Ipoteca legalã este aceea care ia nastere în virtutea unei dispozitii speciale a legii.
Ipoteca conventionalã este aceea care ia nastere din conventia pãrtilor, cu formele prescrise de lege.