Cutuma este o practică generală, relativ îndelungată şi repetată a statelor, considerată de ele ca dând expresie unei reguli de conduită cu forţă juridică obligatorie.

Elementele cutumei

  1. a) Elementul material:

- practică generală, participare largă şi reprezentativă, comună unui mare număr de state;

  • acte repetate;
  • uniformitate, acte similare, pot apărea diferenţe mici, neesenţiale;
  • durabilitate, practică îndelungată manifestată ca normă de drept.

Practica înregistrează unele excepţii de la aceste caractere:

- există şi practici locale sau regionale, de exemplu: dreptul de trecere prin teritoriul indian, templul Preah Vihear;

- factorul timp pierde tot mai mult din importanţă în favoarea frecvenţei crescute a actelor care se repetă: societatea contemporană internaţională cunoaşte o dinamică a evoluţiei mult mai rapidă decât cu 40-50 de ani în urmă, de exemplu: regula după care abţinerea de la vot în cadrul Consiliului de Securitate nu are caracter de veto.

  1. b) Elementul subiectiv:

- practica este considerată ca fiind obligatorie (o normă juridică);

- în lipsa elementului subiectiv nu suntem în prezenţa unei norme juridice, caracterul obligatoriu este unul din cele patru caractere ale oricărei norme juridice.

Exprimarea recunoaşterii caracterului obligatoriu trebuie să se manifeste prin acte determinate săvârşite cu convingerea că ele au efecte juridice. Aceste acte provin, de regulă, de la autorităţile statale cu atribuţii în domeniul politicii externe. Aceste acte constituie dovada cutumei:

- practica statelor, practica diplomatică (declaraţii, corespondenţă diplomatică, instrucţiuni către diplomaţi, alte acte unilaterale ale statelor);

- tratatele multilaterale care recunosc sau codifică norme cutumiare;

- tratate multilaterale noi, pe care statele care nu sunt părţi la acestea le recunosc şi le aplică în practica lor ca fiind obligatorii pentru ele;

- tratate repetate cu conţinut asemănător;

- rezoluţii ale organizaţiilor internaţionale;

- hotărâri şi avize ale curţilor de justiţie şi arbitrale internaţionale;

- legi şi practică judiciară internă, dacă sunt uniforme şi concordante.

Deşi cutuma se plasează pe locul secund după tratat, ea se manifestă astăzi activ, în câteva domenii ale dreptului internaţional: proiecţie diplomatică; dreptul mării; dreptul tratatelor.

Raportat la cutumă, tratatul înregistrează câteva avantaje vizibile:

  • exprimare directă şi explicită;
  • exprimare rapidă şi eficientă;
  • forma scrisă, solemnitatea (posibilităţi mai uşoare de probă);
  • înlătură echivocul şi conferă stabilitate relaţiilor internaţionale.