Înfiinţarea unei societăţi comerciale presupune parcurgerea a trei faze obligatorii, după cum urmează: o fază consensuală, o fază judiciară şi o fază de înmatriculare şi publicitate, în subsidiar mai putând exista şi o fază reparatorie.

 

 

1. Etapa consensuală

 

Etapa consensuală are ca obiect, întocmirea de către părţi, cu respectarea condiţiilor legale, a actelor constitutive. În societăţile de capitaluri, definitivarea actelor constitutive, poate fi precedată de subscrierea publică de acţiuni. Se deosebeşte astfel, pe de o parte, o modalitate consensuală simplă, care se rezumă la încheierea nemijlocită a contractului de societate, iar pe de altă parte, procedura complexă denumită constituire succesivă care implică, în prealabil, formalităţile legate de subscrierea publică de acţiuni.

 

Actul constitutiv

Actul juridic de bază pentru înfiinţarea societăţii comerciale îl reprezintă contractul de societate. În vederea constituirii societăţii pe acţiuni, în comandită pe acţiuni sau cu răspundere limitată, legea impune ca părţile să întocmească şi statutul viitoarei societăţi. Contractul de societate şi statutul pot fi încheiate sub forma unui înscris unic, denumit act constitutiv. Societatea cu răspundere limitată se poate constitui şi prin actul de voinţă a unei singure persoane, în acest caz întocmindu-se doar statutul. Când se încheie numai statut sau numai contract de societate, acestea pot fi denumite, de asemenea, act constitutiv.

Pentru a fi valabil, contractul de societate trebuie să îndeplinească anumite condiţii de fond şi de formă.

 

  1. A) Condiţiile de fond ale actului constitutiv

În ceea ce priveşte condiţiile de fond, actul constitutiv fiind şi un contract, acesta  trebuie să îndeplinească condiţiile esenţiale de validitate ale convenţiei prevăzute în art. 948 al Codului civil:

  1. capacitatea de a contracta;
  2. consimţământul valabil al părţilor;
  3. un obiect determinat;
  4. o cauză (scop) licită.
  5. a) Capacitatea juridică a părţilor

Orice act juridic, deci şi contractul de societate comercială se încheie în mod valabil dacă subiectele participante au capacitate juridică civilă. Asociatul – persoană fizică sau juridică – trebuie să aibă capacitate de folosinţă şi de exerciţiu deplină.

  1. b) Consimţământul

Consimţământul este o latură a voinţei asociaţilor de a se asocia şi de a desfăşura în comun o activitate comercială în scopul obţinerii unui profit pe care să-l împartă.

Voinţa asociaţilor trebuie să fie conştientă şi liber exprimată, cu scopul de a produce efecte juridice, şi să nu fie afectată de vreun viciu de consimţământ, respectiv de eroare, dol sau violenţă.

Eroarea presupune o falsă reprezentare a realităţii cu privire la persoana sau persoanele cu care se asociază cel al cărui consimţământ se află în eroare sau cu privire la identitatea obiectului contractului sau la calităţile esenţiale ale acestuia. Practic, având în vedere faptul că în cazul societăţilor de persoane, contractul de societate este un contract „intuitu persoane”, relevanţă majoră are eroarea cu privire la persoana cocontractantă.

Dolul reprezintă o eroare provocată de asociaţi, prin folosirea unor mijloace dolosive, frauduloase. S-ar putea pune problema existenţei dolului în cazul subscrierii de acţiuni pe baza unui bilanţ fals, întocmit astfel cu intenţia de a induce în eroare un asociat şi a-l determina să subscrie la capitalul social.

Violenţa se manifestă ca o formă de constrângere datorată unei ameninţări cu un rău fizic sau psihic. Acest viciu de consimţământ poate fi analizat însă, doar din punct de vedere teoretic. Practic, este greu de imaginat că o persoană consimte să se asocieze cu o altă persoană care a folosit constrângerea fizică sau morală pentru a o determina să-si exprime consimţământul.

În toate situaţiile când se constată existenţa vreunui viciu de consimţământ sancţiunea va fi nulitatea relativă, a contractului astfel încheiat.

  1. c) Obiectul contractului de societate comercială constă în prestaţiile la care s-au obligat părţile contractante, în timp ce obiectul societăţii constă în activităţile pe care urmează să le realizeze societatea, respectiv: producţie, comerţ, import-export, prestare de servicii, executare de lucrări.

Ca în cazul oricărui contract, şi în contractul de societate comercială, obiectul trebuie să fie determinat sau determinabil, să constea într-o prestaţie a celui ce se obligă, să fie real, posibil, licit, moral şi să nu contravină regulilor de convieţuire socială.

Obiectul este ilicit ori de câte ori se prevăd activităţi, operaţiuni contrare legii sau dacă este inserată în contract aşa-numita „clauză leonină”, prin care se prevede, fie că una din părţi participă la încasarea beneficiilor în totalitatea lor, fie că un asociat nu va fi obligat să suporte eventualele pierderi (ceea ce înseamnă că acesta va participa numai la profit nu şi la pierderi).

În principiu, obiectul contractului de societate se concretizează în obligaţia de aport a asociaţilor. Dacă obiectul contractului de societate comercială lipseşte, este ilicit sau imoral sau contravine regulilor de convieţuire socială, sancţiunea va fi nulitatea absolută a contractului.

Este de observat că soluţia nulităţii absolute funcţionează chiar dacă, în cuprinsul art. 56 din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, între cauzele care conduc la nulitatea unei societăţi comerciale este enumerată numai lipsa actului constitutiv sau nerespectarea condiţiilor prevăzute de lege cu privire la forma actului constitutiv.

Nulitatea contractului de societate, are drept efect desfiinţarea actului constitutiv. În aceste condiţii, se poate aprecia că actul constitutiv lipseşte, or conform art. 56 lit. a) din Legea nr. 31/1990, republicată şi modificată, lipsa actului constitutiv poate avea ca efect nulitatea unei societăţi înmatriculate în registrul comerţului, în baza hotărârii tribunalului.

  1. d) Cauza (scopul) contractului

Motivaţia încheierii contractului de societate constă în crearea unei comunităţi de bunuri afectate realizării activităţii de comerţ, cu scopul obţinerii unui profit care urmează a fi împărţit între asociaţi, fie în funcţie de cota de participare la capitalul social, fie în funcţie de înţelegerea asociaţilor care pot stabili un alt procent de participare a fiecăruia la împărţirea beneficiilor.

Cauza contractului de societate trebuie să fie reală, licită, morală şi în concordanţă cu regulile de convieţuire socială. Nerespectarea acestor condiţii are drept consecinţă nulitatea absolută a contractului de societate încheiat, asociaţii fiind repuşi în situaţia anterioară realizării acordului de voinţă.

Dacă desfiinţarea contractului, ca efect al constatării nulităţii, se produce după începerea activităţii, asociaţii vor fi îndreptăţiţi atât la restituirea aportului fiecăruia la capitalul social cât şi la repartizarea beneficiilor şi, eventual, a pierderilor înregistrate până la momentul desfiinţării.

 

  1. B) Condiţiile de formă ale contractului de societate.

În conformitate cu prevederile Legii nr. 31/1990, actul constitutiv se încheie sub semnătura privată, se semnează de toţi asociaţii sau, în caz de subscripţie publică, de fondatori. Forma autentică a actului constitutiv este obligatorie atunci când:

  1. a) printre bunurile subscrise ca aport la capitalul social se află un teren;
  2. b) se constituie o societate în nume colectiv sau în comandita simplă;
  3. c) societatea pe acţiuni se constituie prin subscripţie publică.

Prin consacrarea formei autentice a contractului de societate se asigură toate garanţiile cu privire la voinţa părţilor de a constitui societatea şi de a proba clauzele care stau la baza ei, care pot fi uneori deosebit de complexe şi de mare valoare pecuniară. Nerespectarea acestei condiţii atrage nulitatea societăţii, întocmai ca inexistenţa ei[1].

În ceea ce priveşte conţinutul contractului de societate acesta poate cuprinde numeroase clauze, în funcţie de voinţa părţilor, însă unele sunt obligatorii, iar inexistenţa lor determină nulitatea actului constitutiv. Clauzele obligatorii sunt prevăzute de Legea nr.31/1990, în mod diferenţiat, în funcţie de forma juridică a societăţii[2].

Majoritatea clauzelor sunt însă comune tuturor formelor juridice ale societăţilor comerciale şi privesc identificarea părţilor, identificarea viitoarei societăţi, constituirea capitalului, obiectul de activitate, conducerea şi gestiunea societăţii, drepturile şi obligaţiile asociaţilor, dizolvarea şi lichidarea societăţii.

  1. a) Clauze de identificare a părţilor

Societatea comercială poate fi constituită de persoane fizice sau de persoane juridice. În cazul celor din prima categorie este necesar să se prevadă numele, prenumele, codul numeric personal si, dacă este cazul, echivalentul acestuia, potrivit legislaţiei naţionale aplicabile, locul şi data naşterii, domiciliul şi cetăţenia. Pentru persoanele juridice se va menţiona denumirea, sediul, naţionalitatea, numărul de înregistrare în registrul comerţului sau codul unic de înregistrare. În actul constitutiv al societăţii în comandită mai este necesar să se precizeze asociaţii comanditari şi asociaţii comanditaţi.

  1. b) Clauze privind identificarea viitoarei societăţi

Această categorie de clauze include denumirea, sediul, forma juridică şi, dacă este cazul, emblema societăţii.

Denumirea societăţii se stabileşte în funcţie de forma juridică a societăţii în conformitate cu prevederile Legii nr. 26/1990, privind registrul comerţului[3]. Sediul societăţii este stabilit de părţile contractante, în funcţie de locul în care se va desfăşura activitatea comercială principală sau vor funcţiona organele de gestiune şi conducere. Forma juridică a societăţii este aleasă de părţi, în funcţie de scopul urmărit, fiind necesar să se includă între cele stabilite de legislaţia română. Emblema societăţii reprezintă un semn distinctiv cu caracter facultativ, care deosebeşte un comerciant de altul de acelaşi gen.

  1. c) Clauze referitoare la obiectul de activitate

Contractul de societate trebuie să se refere în mod explicit la obiectul de activitate, indicând toate activităţile pe care preconizează să le desfăşoare. Indicarea exactă a fiecărei activităţi şi numărului de codificare din Codul activităţilor din economia naţională (C.A.E.N) este necesară pentru a se stabili dacă acestea se încadrează în parametrii legali şi pentru considerente statistice privind specificul şi impozitarea societăţilor. Dacă se desfăşoară mai multe activităţi comerciale se va preciza domeniul din care fac parte şi care dintre ele sunt considerate principale.

  1. d) Clauze referitoare la capitalul societăţii

Această categorie de clauze se referă la capitalul cu care asociaţii se obligă să participe (capitalul subscris), cât şi la capitalul care a fost depus în contul societăţii (capitalul vărsat). Pentru ambele categorii se face referire atât la cuantumul total al capitalului, cât şi la partea fiecărui asociat, precizându-se dacă este în numerar, în natură sau de ordin intelectual. În cazul celui în numerar se va menţiona data până la care se varsă integral, iar pentru capitalul în natură se va specifica modul în care a fost evaluat (prin expertizare sau prin acordul părţilor).

În cazul societăţilor cu răspundere limitată se vor preciza numărul şi valoarea nominală a părţilor sociale atribuite fiecărui asociat, pentru aportul de capital.

La societăţile pe acţiuni este necesar să se precizeze numărul acţiunilor acordate fiecărui asociat specificându-se dacă sunt nominative sau la purtător şi dacă unele conferă anumite drepturi speciale celor care le deţin.

  1. e) Clauze referitoare la administrarea societăţii

Asociaţii trebuie să stabilească principalele aspecte referitoare la administrarea şi reprezentarea societăţii comerciale, nominalizându-i pe cei care au atribuţii în acest sens. Se vor stabili puterile conferite acestora şi dacă le pot exercita separat sau numai împreună.

În societăţile de persoane şi cu răspundere limitată se va indica: numărul,
numele şi prenumele administratorilor societăţii şi limita puterilor lor.

În societatea pe acţiuni şi societatea în comandită pe acţiuni se va menţiona şi cetăţenia administra­torilor, garanţia pe care sunt obligaţi să o depună, puterile şi drepturile lor, precum şi
drepturile speciale de administrare şi reprezentare acordate unora din ei. În contract
va figura: numărul, numele şi cetăţenia cenzorilor. În contractul de societate în comandită pe acţiuni vor trebui precizate: numele şi prenumele sau denumirea, domiciliul ori sediul şi cetăţenia sau naţionalitatea asociaţilor, arătându-se care din ei administrează sau reprezintă societatea.

În societăţile de capitaluri, dacă au fost încheiate operaţiuni în contul viitoarelor entităţi colective, până la încheierea contractului care interesează gestiunea comună, în actul constitutiv se vor enumera operaţiunile pe care societatea înţelege să le preia şi sumele datorate pentru ele.

  1. f) Clauze privind drepturile şi obligaţiile asociaţilor

Asociaţii trebuie să stabilească în contract drepturile ce le revin cu privire la beneficii, dar şi obligaţiile în privinţa suportării pierderilor. Sunt interzise însă prevederile din care ar rezulta că unii asociaţi nu vor beneficia de profit sau nu vor suporta pierderile, cunoscute sub denumirea de „clauze leonine”. Obligaţiile asociaţilor privesc efectuarea aportului de capital şi stabilirea termenelor până la care asociaţii vor efectua vărsămintele întregului capital subscris.

  1. g) Clauze privind sediile secundare ale societăţii

Dacă asociaţii doresc înfiinţarea unor sedii secundare, sucursale, agenţii sau reprezentanţe, este necesar să se facă menţiuni în acest sens în contractul de societate. Dacă acestea se înfiinţează odată cu societatea, se vor include toate aspectele referitoare la ele.

  1. h) Clauze privind dizolvarea şi lichidarea societăţii.

Contractul de societate trebuie să cuprindă clauze privind durata societăţii, încetarea existenţei şi modurile în care se poate lichida sau dizolva. Întrucât aceste modalităţi sunt reglementate în lege, asociaţii au posibilitatea să insereze clauza referitoare la “conformitatea cu dispoziţiile legale“, fără a le mai prezenta în detaliu. Toate aspectele referitoare la societate sunt cuprinse în actul constitutiv, astfel că modificarea oricărui aspect referitor la aceasta presupune modificarea actului respectiv. Din această cauză Legea nr.31/1990, face referire la “modificarea actului constitutiv” şi nu la “ modificarea societăţii comerciale “ [4].

 

  1. C) Modificarea actului constitutiv

Actul constitutiv poate fi modificat prin hotărârea adunării generale, adoptată în condiţiile legii, sau prin hotărârea instanţei judecătoreşti. După fiecare modificare a actului constitutiv, administratorii, respectiv directoratul, vor depune la Registrul Comerţului, în termen de 15 zile, actul modificator şi textul complet al actului constitutiv, actualizat cu toate modificările, care vor fi înregistrate în temeiul hotărârii judecătorului delegat. Prin grija Oficiului Registrului Comerţului actul modificator se va publica în Monitorul Oficial al României, pe cheltuiala societăţii. Actul modificator al actului constitutiv al unei societăţi în nume colectiv sau în comandită simplă, în formă autentică, se depune la Oficiul Registrului Comerţului, şi se menţionează în acest registru, fără a fi obligatorie publicarea lui în Monitorul Oficial al României.

Modificarea actului constitutiv se realizează prin voinţa asociaţilor, manifestată în cadrul adunării asociaţilor, în condiţiile prevăzute de lege. Astfel, în cazul societăţilor pe acţiuni se stabileşte că adunarea generală extraordinară poate lua hotărâri pentru: schimbarea formei juridice a societăţii; mutarea sediului; schimbarea obiectului de activitate; prelungirea duratei; majorarea sau reducerea capitalului social; fuziunea, divizarea sau dizolvarea anticipată; emisiunea de obligaţiuni; conversia acţiunilor sau obligaţiunilor dintr-o categorie în alta şi orice altă modificare a actului constitutiv[5]. Hotărârea adunării generale a asociaţilor trebuie consemnată într-un înscris autentificat denumit „act adiţional”. În scopul protejării intereselor terţilor, actul adiţional trebuie înregistrat şi publicat în condiţii similare cu actul constitutiv.

Modificările importante, referitoare la mutarea sediului în altă localitate, schimbarea obiectului principal de activitate, modificarea capitalului social, fuziunea, divizarea, durata societăţii, dizolvarea şi lichidarea, se vor înscrie în registrul comerţului în baza încheierii judecătorului delegat. Celelalte modificări fiind de mai mică importanţă, necesită pentru înscriere numai o rezoluţie a directorului oficiului comerţului.

 

2. Etapa judiciară

 

Faza judiciară obligatorie constă în controlul de legalitate efectuat de către judecătorul delegat de la instanţa teritorială competentă. De această verificare depinde aprobarea necesară pentru înfiinţarea valabilă a societăţilor comerciale. Este o procedură necontencioasă. deoarece o astfel de cerere constitutivă de drepturi, reclamă exercitarea de către judecătorul delegat, doar a unor atribuţii de verificare a actelor constitutive, depuse pentru obţinerea autorizaţiei de funcţionare[6].

Cererile de autorizare a funcţionării societăţilor comerciale, sunt de competenţa judecătorului delegat de preşedintele tribunalului în a cărei rază teritorială îşi are sediul societatea. La cerere se vor ataşa; statutul şi contractul de societate autentificate, avizul oficiului Registrului Comerţului privind disponibilitatea firmei şi emblemei, certificatul de investitor pentru asociaţii străini, avize prealabile când acest lucru este cerut de lege; dovada sediului, copie după actul de proprietate sau contractul de închiriere a imobilului, contractul de locaţie în gestiune sau concesionare; declaraţie, în formă autentică, a proprietarului imobilului, că este de acord cu funcţionarea societăţii în spaţiul său; dovada capitalului (libret CEC, chitanţă, extras cont) pentru numerar şi actul de proprietate, cu expertiză pentru aportul în natură; cazierul judiciar, chitanţa de plata taxei de timbru, acte constatatoare a operaţiunilor încheiate în contul societăţii şi aprobate de asociaţi, prealabile înmatriculării. Judecătorul delegat va putea dispune efectuarea de expertize pentru evaluarea aportului, eventual administrarea şi a altor dovezi.

Judecătorul delegat, pe baza actelor depuse, autorizează funcţionarea societăţilor comerciale, prin încheiere, conform art. 40 alin. 1 din Legea nr. 31/1990. Încheierea este susceptibilă de a fi atacată cu recurs, la tribunal, în 15 zile de la pronunţare.

Când actul constitutiv nu cuprinde menţiunile prevăzute de lege ori cuprinde clauze prin care se încalcă o dispoziţie imperativă a legii sau când nu s-a îndeplinit o cerinţă legală pentru constituirea societăţii, judecătorul delegat, din oficiu sau la cererea oricărui asociat ori a altor persoane interesate, va respinge, prin încheiere, motivat, cererea de înmatriculare, în afară de cazul în care asociaţii înlătură asemenea neregularităţi. Judecătorul delegat va lua act în încheiere de regularizările efectuate.

În cazul unor neregularităţi constatate după înmatriculare, societatea este obligată să ia măsuri pentru înlăturarea lor, în cel mult 8 zile de la data constatării acestor neregularităţi.

Nulitatea unei societăţi înmatriculate la Registrul comerţului poate fi declarată de tribunal numai atunci când:

  1. a) lipseşte actul constitutiv sau când acesta nu a fost încheiat în formă autentică;
  2. b) toţi fondatorii au fost, potrivit legii, incapabili la data constituirii societăţii;
  3. c) obiectul de activitate al societăţii este ilicit sau contrar ordinii publice;
  4. d) lipseşte încheierea judecătorului delegat de înmatriculare a societăţii;
  5. e) lipseşte autorizarea legală administrativă de constituire a societăţii;
  6. f) actul constitutiv nu prevede denumirea societăţii, obiectul său de activitate, aporturile asociaţilor şi capitalul social subscris;
  7. g) s-au încălcat  dispoziţiile  legale  privind  capitalul  social  minim, subscris şi vărsat;
  8. h) nu s-a respectat numărul minim de asociaţi, prevăzut de lege.

Nulitatea nu poate fi declarată în cazul în care, cauza ei, a fost înlăturată înainte de a se pune concluzii în fond la tribunal.

 

3. Etapa de înmatriculare şi publicitate

 

În faza finală, obligatorie, are loc îndeplinirea formelor de înmatriculare la Oficiul Registrului Comerţului, de înregistrare fiscală, cât şi de publicarea în Monitorul Oficial al României, a încheierii şi la cerere, a actelor constitutive.

În această etapă, societatea comercială dobândeşte personalitate juridică şi opozabilitate faţă de terţi. Într-adevăr, societatea devine, potrivit art. 41 din Legea nr. 31/1990, persoană juridică din momentul înmatriculării şi poate efectua acte de comerţ.

Oficiul Registrului Comerţului eliberează societăţii certificat de înmatriculare, în termen de 24 ore de la data încheierii judecătorului delegat.

Îndată după înmatriculare, societatea trebuie să fie înregistrată la Direcţia Generală a Finanţelor Publice a judeţului, care îi eliberează societăţii codul fiscal. Încheierea de înmatriculare se transmite din oficiu, de Registrul Comerţului, la organele fiscale. Cheltuielile de înregistrare la Administraţia Financiară, vor fi suportate de societate.

După înmatricularea în Registrul Comerţului societatea, prin reprezentanţii săi, mai efectuează următoarele operaţii:

- deschiderea contului bancar la banca pentru care optează societatea;

- întocmirea ştampilelor, parafelor şi sigiliilor;

- obţinerea unor avize, autorizaţii, licenţe, atestate şi certificate pentru desfăşurarea unor activităţi speciale, ca de exemplu: case de schimb valutar, audiovizual, transporturi rutiere, în domeniul medical şi farmaceutic, turism, editură.

 

4. Etapa reparatorie

 

În subsidiar, prin lege, se reglementează o fază reparatorie, menită să regularizeze post factum statutul juridic al entităţii colective, în cazul omisiunii unor condiţii preliminare de către persoanele obligate să le îndeplinească.

 

[1] Legea nr. 31 / 1990, art. 7 şi art. 8

[2] Legea nr. 31 / 1990, art. 7 şi art. 8

[3] Legea nr.26/1990, art. 30 şi art. 36.

[4] Legea nr. 31 / 1990, Titlul IV

[5] Legea nr. 31 / 1990, art. 113

[6]R.P. Vonica, Dreptul societăţilor comerciale, Ed. Lumina Lex, Bucureşti, 2000, p.97