Precizări.

Societatea comercială este o persoană juridică, un subiect de drept, dar care nu are o voinţă naturală, neavând o existenţă organică. Voinţa sa se exprimă prin organele sale:

- adunarea generală, organ colectiv, alcătuit din toţi asociaţii, cu funcţiuni deliberative;

- administratorul (administratorii) organ cu funcţiuni executive şi de gestiune;

- organe de control al gestiunii: cenzori sau asociaţi desemnaţi în acest scop.

Structurarea pe organisme diferă în funcţie de tipul de societate. În societăţile de persoane, delimitarea organelor este mai puţin precisă, pe când în societăţile de capitaluri, funcţiunile organelor şi specializarea lor, este bine conturată.

Legea indică pentru fiecare tip de societate în parte care sunt organele de conducere, cum se formează ele şi care le sunt puterile.

 

 

Adunarea generală.

Este organul suprem cu competenţă generală de deliberare şi decizie. Este format din totalitatea asociaţilor .

Legea reglementează expres adunarea generală numai în ce priveşte societăţile pe acţiuni şi cele cu răspundere limitată. Totuşi, în celelalte categorii de societăţi, chiar dacă nu există o reglementare expresă, deciziile în problemele esenţiale ale acticităţii sunt luate de către toţi asociaţii, constituiţi într-un organ colectiv.

Felurile adunării generale.

Legea 31/1990 instituie două feluri de adunări: adunarea generală ordinară şi adunarea generală extraordinară. Separat de asta au fost instituţionalizate şi adunări speciale la care participă numai anumite categorii de asociaţi .

  1. a) Adunarea ordinară: este privită ca un organism chemat să decidă asupra unor probleme obişnuite; se întruneşte cel puţin o dată pe an, în cel mult 5 luni de la încheierea exerciţiului financiar. Competenţele adunării generale ordinare sunt:

- să discute, să aprobe, să modifice situaţiile financiare anuale, pe baza rapoartelor prezentate de consiliul de administraţie, de directorat şi consiliul de supraveghere, de cenzori, de auditorul financiar  şi să fixeze dividentul;

- să aleagă şi să revoce membrii consiliului de administraţie, ai consiliului de supraveghere şi cenzorii;

- în cazul societăţilor ale căror situaţii financiare sunt auditate, să numească sau să demită auditorul financiar şi să fixeze durata minimă a contractului de audit financiar;

- să fixeze remuneraţia consiliului de administraţie, membrilor consiliului de supraveghere şi cenzorilor, pentru exerciţiul în curs, dacă nu a fost stabilită prin actul constitutiv;

- să se pronunţe asupra gestiunii consiliului de dministraţie, a directoratului;

- să stabilească bugetul de venituri şi cheltuieli şi, după caz, programul de activitate pentru exerciţiul financiar următor;

- să hotărască gajarea, închirierea sau desfiinţarea uneia sau a mai multor unităţi ale societăţii.

Pentru valabilitatea deliberărilor trebuie să fie prezenţi acţionarii care să deţină cel puţin o pătrime din numărul total de drepturi de vot. Hotărârile adunării ordinare se iau cu majoritatea voturilor exprimate. Actul constitutiv poate prevedea şi alte criterii.

Dacă adunarea generală nu este statutară, ea se va întruni într-o nouă convocare (art. 118 alin 2: „a doua adunare generală nu se poate întruni în ziua fixată pentru prima adunare” – nerespectarea acestei cerinţe atrage nulitatea hotărârii adunării generale), când poate delibera ori care ar fi partea de capital reprezentată de acţionarii prezenţi. În acest caz, hotărârile se iau cu majoritatea celor prezenţi. Pentru adunarea generală întrunită la a doua convocare, actul constitutiv nu poate prevedea un cvorum minim sau o majoritate mai ridicată .

În SRL-uri hotărârile se iau prin votul reprezentând majoritatea absolută a asociaţilor şi a părţilor sociale, în afară de cazul când în actul constitutiv se prevede altfel.

În societăţile de persoane hotărârile se iau prin votul asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social 

  1. b) Adunarea extraordinară. Se întruneşte ori de câte ori este nevoie, pentru a decide cu privire la modificarea actului constitutiv sub diferite aspecte:

- schimbarea formei juridice a societăţii;

- mutarea sediului;

- schimbarea obiectului de activitate;

- înfiinţarea sau desfiinţarea unor sedii secundare, sucursale, agenţii, reprezentanţe sau alte unităţi fără personalitate juridică, dacă prin actul constitutiv nu se prevede altfel;

- prelungirea duratei societăţii;

- majorarea, reducerea sau reîntregirea capitalului social prin emisiuni de noi acţiuni;

- fuziunea sau divizarea societăţii;

- dizolvarea anticipată a societăţii;

- conversia acţiunilor nominative în acţiuni la purtător sau a acţiunilor la purtător în acţiuni nominative;

- conversia acţiunilor dintr-o categorie în alta;

- conversia obligaţiunilor dintr-o categorie în alta sau în acţiuni;

- emisiunea de obligaţiuni.

- oricare altă modificare a actului constitutiv sau oricare altă hotărâre pentru care este cerută aprobarea adunării generale extraordinare.

În societăţile pe acţiuni deliberările se fac în prezenţa acţionarilor ce reprezintă cel puţin o pătrime din numărul  total de drepturi de vot, la prima convocare, iar la convocările următoare, prezenţa acţionarilor reprezentând cel puţin o cincime din numărul total de drepturi de vot (art 115 alin. 1 din Legea nr. 31/1990.

Hotărârile sunt luate cu majoritatea voturilor deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi. Decizia de modificare a obiectului principal de activitate al societăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare sau de dizolvare a societăţii se ia cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi.

Adunarea generală extraordinară poate delega, prin actul constitutiv sau prin hotătârea adunării generale extraordinare,  consiliului de administraţie sau directoratului exercitarea atribuţiilor sale privind mutarea sediului, schimbarea obiectului de activitate  (cu excepţia domeniului şi a activităţii principale), majorarea capitalului, reducerea acestuia, ori întregirea lui prin emisiunea de acţiuni şi conversia acestora.

În SRL-uri, hotărârea prin care se modifică contractul de societate trebuie luată cu votul tuturor asociaţilor (prin actul constitutiv se poate dispune şi altfel).

În societăţile de persoane, doctrina a arătat  că modificarea actului constitutiv se face prin unanimitatea asociaţilor.

 

 

  1. c) Adunări speciale.

Art.96 LSC prevede adunarea specială a titularilor de acţiuni preferenţiale cu divident prioritar, fără drept de vot; art.116 LSC prevede adunarea deţinătorilor de acţiuni de o anumită categorie. Aceste adunări hotărăsc modificarea drepturilor şi obligaţiilor lor.

Convocarea adunării generale.

Principiul este că adunarea generală se convocă de consiliul de administraţie, respectiv de directorat (în cazul societăţii pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni) şi de administratori (în cazul societăţii cu răspundere limitată), asociaţii, au dreptul să facă o convocare în caz de pasivitate a administratorilor.

În societăţile pe acţiuni, administratorii sunt obligaţi să convoace adunarea la cererea acţionarilor ce reprezintă  individual sau împreună cel puţin 5 % din capitalul social, sau o cotă mai mică, dacă în actul constitutiv se prevede astfel şi dacă cererea cuprinde dispoziţii ce intră în atribuţiile adunării. Dacă administratorul refuză ori întârzie peste o lună de la data cererii, asociaţii se pot adresa instanţei care poate dispune convocarea şi numirea unui preşedinte al acesteia.

În SRL-uri asociatul (asociaţii) ce reprezintă cel puţin o pătrime din capitalul social au dreptul să facă o convocare.

În societăţi de persoane asociaţii pot cere instanţei să facă convocarea, dacă administratorii nu-şi îndeplinesc obligaţia.

Convocarea trebuie să indice locul şi data adunării precum şi ordinea de zi.

În societăţile pe acţiuni înştiinţarea se face prin publicarea convocării în monitorul oficial şi în unul din ziarele ce apar în locul în care se află sediul societăţii. Dacă toate acţiunii societăţii sunt nominative, convocarea poate fi facută şi numai prin scrisoare recomandată  sau, dacă actul constitutiv permite, prin scrisoare transmisă pe cale electronică, având încorporată, ataşată sau asociată semnătura electronică extinsă, expediată  cu cel puţin 30 de zile înainte de data ţinerii adunării, la adresa acţionarului, înscrisă în registrul acţionarilor – art. 117 alin. 4 din Legea nr. 31/1990.

În SRL-uri convocarea adunării se face în conformitate cu menţiunile din actul constitutiv, în lipsa acestei menţiuni se face  scrisoare recomandată. În societăţile de persoane dovada convocării se face prin orice mijloc de probă.

Şedinţa adunării generale.

Fiecare asociat are dreptul şi obligaţia să participe la şedinţele adunării generale. Este posibilă participarea prin reprezentant. Acţionarii nu pot fi reprezentaţi decât de alţi acţionari prin procură specială (se poate deroga de la această regulă prin actul constitutiv). Cei fără capacitate participă prin reprezentanţii legali.

Administratorii şi funcţionarii societăţii nu pot reprezenta acţionari.

Şedinţa se va ţine la data şi ora fixată. Ea este deschisă de preşedintele consiliului de administraţie sau de o persoană desemnată, ori, în cazul societăţilor de persoane, de un asociat.

Dreptul la vot este legat de participarea la capitalul social: o acţiune reprezintă un vot. Prin voinţa părţilor se poate limita numărul voturilor aparţinând acţionarilor ce au mai mult de o acţiune . Nu au drept de vot acţionarii ce posedă acţiuni preferenţiale cu divident prioritar. Au dreptul de vot suspendat cei care nu au achitat vărsămintele scadente.

În celelalte categorii de societăţi o parte socială reprezintă un vot.

Dreptul de vot nu poate fi cedat. Convenţiile de exercitare a dreptului de vot sunt nule.

Administratorii, membrii directoratului şi ai consiliului de supraveghere nu pot vota descărcarea de propria lor gestiune sau orice decizie privind gestiunea lor.

Hotărârile se iau prin vot deschis. Alegerea şi revocarea membrilor consiliului de administraţie, membrilor consiliului de supraveghere, a auditorilor financiari şi a cenzorilor, răspunderea membrilor organelor de administrare, de conducere şi de control a societăţii se stabilesc prin vot secret.

În SRL-uri votul se poate da şi prin corespondenţă dacă părţile au convenit astfel.

Lucrările şedinţei se consemnează într-un proces verbal căruia i se vor anexa dovezile de convocare şi listele de prezenţă. Procesul verbal se trece în registrul adunărilor generale.

Hotărârile adunării generale.

Aceste acte au caracter obligatoriu chiar dacă sunt luate pe bază de majoritate.

Pentru opozabilitate aceste hotărâri trebuie publicate.

În societăţile pe acţiuni hotărârile adunării generale vor fi depuse în termen de 15 zile la oficiul registrului comerţului, spre a fi menţionate în registru şi publicate în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Neîndeplinirea acestor formalităţi face ca hotărârea să nu producă efecte juridice.

Nu există obligaţie de publicitate pentru hotărârile adunărilor celorlalte forme de societate. În cazul societăţii cu răspundere limitată, dacă hotărârile adunării generale  privesc  modificarea actului constitutiv, actele şi faptele stabilite de Legea nr. 26/1990 art. 21 (hotărâri privind donaţia, vânzarea-cumpărarea, locaţiunea sau garanţia reală asupra fondului de comerţ) .

Dacă regulile de adoptare a hotărârilor nu se respectă, cei interesaţi pot cere anularea lor în instanţă. Acţiunea poate fi promovată de oricare din asociaţi (votanţi ori nevotanţi), în termen de 15 zile de la publicare în monitorul oficial. Odată cu acţiunea se poate cere suspendarea executării hotărârii. Ordonanţa de suspendare poate fi atacată cu recurs în 15 zile de la pronunţare. Judecătorul poate cere reclamantului o cauţiune dacă suspendă executarea. Judecarea se face în camera de consiliu. Hotărârea de anulare se menţionează în registrul comerţului şi publicată în monitorul oficial. Numai prin publicitate anularea devine opozabilă terţilor.

 

Administrarea societăţii.

Legea prevede reguli diferite, în funcţie de tipul de societate, în legătură cu administrarea şi administratorii.

Totuşi se poate reţine că orice societate comercială este administrată de unul sau mai mulţi administratori. Diferenţele apar în legătură cu felul în care este organizată activitatea când sunt numiţi mai mulţi administratori.

Principii generale privind administrarea şi administratorii.

  1. a) Cine este administrator? De obicei administrator este o persoană fizică. Legea prevede că şi o persoană juridică poate fi administrator, dar numai în cazul societăţii pe acţiuni . Articolul 153 13 2 din Legea nr. 31/1990, prevede: „O persoană juridică poate fi numită administrator sau membru al consiliului de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni. Odată cu această numire, persoana juridică este obligată să îşi desemneze un reprezentant permanent, persoană fizică. Acesta este supus aceloraşi condiţii şi obligaţii şi are aceeaşi răspundere civilă şi penală ca şi un administrator sau membru al consiliului de supraveghere, persoană fizică, ce acţionează în nume propriu, fără ca prin aceasta persoana juridică pe care o reprezintă să fie exonerată de răspundere sau să i se micşoreze răspunderea solidară. Când persoana juridică îşi revocă reprezentantul, ea are obligaţia să numească în acelaşi timp un înlocuitor”.
  2. b) Condiţii pentru numire:

- să aibă capacitate de exerciţiu deplină,

- să fie o persoană onorabilă (să nu fi fost condamnat, definitiv şi irevocabil,  pentru infracţiuni prevăzute de art. 6 alin 2 din Legea nr. 31/1990 – „.... gestiune frauduloasă, abuz de încredere, fals, uz de fals, înşelăciune, delapidare, mărturie mincinoasă, dare sau luare de mită, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 656/2002 pentru prevenirea şi sancţionarea spălării banilor, precum şi pentru instituirea unor măsuri de prevenire şi combatere a finanţării actelor de terorism, cu modificările şi completările ulterioare, pentru infracţiunile prevăzute de Legea nr. 85/2014 privind procedura insolvenţei sau pentru cele prevăzute de prezenta lege, cu modificările şi completările ulterioare”

- în principiu, să fie cetăţean român. Străinii pot fi administratori dacă legea ori actul constitutiv nu interzice. În societăţile pe acţiuni unicul administrator sau preşedintele consiliului de administraţie, ori cel puţin jumătate din numărul administratorilor trebuie să fie cetăţeni români, dacă prin actul constitutiv nu s-a dispus altfel.

Nu există reguli care să impună că administrator nu poate fi decât un asociat. În societăţile în comandită, însă, administratori nu pot fi decât comanditaţii.

LSC prevede reguli în legătură cu posibilitatea cumulului de funcţii de administrare.

  1. Interdicţia cumulului

- art. 1371 alin.3 din Legea nr. 31/1990 dispune: „Pe durata îndeplinirii mandatului, administratorii nu pot incheia cu societatea un contract de muncă. În cazul în care administratorii au fost desemnaţi dintre salariaţii societăţii, contractul individual de muncă este suspendat pe perioada mandatului”.

                Dispoziţia legii cu caracter imperativ,  se referă la orice administrator indiferent de forma juridică a societăţii.

                Intre calitatea de administrator şi cea de salariat al aceeaşi societăţii comerciale există incompatibilitate.

  1. Limitarea cumulului

- art. 153 16  alin. 1 din Legea nr. 31/1990 dispune: ”O persoană fizică poate exercita concomitent cel mult 5 mandate de administrator şi/sau de membru al consiliului de supraveghere în societăţi pe acţiuni al căror sediu se află pe teritoriul României. Această prevedere se aplică în aceeaşi măsură persoanei fizice administrator sau membru al consiliului de supraveghere, cât şi persoanei fizice reprezentant permanent al unei persoane juridice administrator ori membru al consiliului de supraveghere”.

  Din dispoziţiile legale actuale rezultă că  este limitat cumulul de mandate de administrator ale unei persoane fizice, precum şi de reprezentant permanent al administratorului persoană juridică.

Excepţia de la această regulă este prevăzută în alin. 2 al aceluiaşi articol, care  dispune că  limitarea cumulului de mandate nu operează dacă  persoana aleasă în consiliul de administraţie sau în consiliul de supraveghere este proprietar a cel puţin o pătrime din totalul acţiunilor societăţii sau este membru în consiliul de administraţie ori în consiliul de supraveghere al unei societăţi pe acţiuni ce deţine pătrimea arătată.

Dacă sunt încălcate dispoziţiile  art. 153 16  alin. 1 şi 2 din Legea nr. 31/1990, persoana în cauză este obligată să demisioneze din funcţiile  de membru al consiliului de administraţie sau al consiliului de supraveghere care depăşesc numărul de mandate, în termen de maximum o lună de la apariţia situaţiei de incompatibilitate, în caz contrar, va pierde mandatul obţinut prin depăşirea numărului legal de mandate, în ordinea cronologică a numirii lor şi va fi obligat la restituirea remuneraţiei şi a altor beneficii primite către societatea în care a exercitat acest mandat. Deliberările şi deciziile la care a luat parte în exercitarea mandatului respectiv, rămân valabile.

În cazul SRL-urilor, administratorii nu pot primi, fără autorizarea adunării asociaţilor, mandatul de administrator  în alte societăţi concurente sau având acelaşi obiect de activitate, sub sancţiunea revocării şi răspunderii pentru daune .

  1. c) Numirea administratorilor.

Administratorii sunt stabiliţi la constituirea societăţii, în actul constitutiv, fie ulterior, de către adunarea generală.

In actul constitutiv trebuie stabilit:

- în cazul societăţilor în nume colectiv, în comandită simplă şi societate cu răspundere limitată, conform prevederilor art. 7  alin. e din Legea nr. 31/1990 „asociaţii care reprezintă şi administrează societatea sau administratorii neasociaţi, datele lor de identificare, puterile ce li s-au conferit şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat”;

- în cazul societăţilor pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, conform art. 8 alin. g şi g1  din Legea nr. 31/1990:  datele de identificare a primilor membri ai consiliului de administraţie, respectiv a primilor  membri ai consiliului de supraveghere; puterile conferite administratorilor, şi după caz, directorilor, şi dacă ei urmează să le exercite împreună sau separat.

În cel de-al doilea caz, numirea administratorilor se face în condiţii diferite:

- în societăţile în nume colectiv şi societăţile în comandită simplă  alegerea se realizează prin votul asociaţilor ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social;

- în societăţile pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni alegerea presupune, în adunarea generală ordinară, qvorum-ul şi majoritatea înscrise în art.111 LSC.

- în SRL-uri şi societatea în  nume colectiv, alegerea se face cu votul majorităţii absolute a asociaţilor şi a părţilor sociale.

Membrii consiliului de administraţie sau acţionarii vor nominaliza persoanele pentru posturile de administrator, acestea sunt obligate să informeze adunarea generală cu privire la orice aspecte relevante din perspectiva prevederilor art. 15315 şi art. 15316 din Legea nr. 31/1990.

Pentru ca  numirea unui administrator, respectiv a unui membtu al directoratului sau al consiliului de administraţie, să fie valabilă din punct de vedere juridic, persoana în cauză trebuie să o accepte  în mod expres. Scopul acestei măsuri este de a proteja persoana în cauză şi interesele societăţii. Persoana numită în funcţia de administrator trebuie să fie asigurată pentru răspundere profesională

Articolul 1372 din Legea 31/1990 cuprinde precizări referitoare la  modul în care trebuie să se procedeze în caz de vacanţă a unuia sau a mai multor posturi:

-              conform prevederilor din actul contitutiv;

            -   în caz contrar, consiliul de administraţie procedează la numirea unor administratori provizorii până la întrunirea adunării generale ordinare a acţionarilor;

                - dacă vacanţa determină scăderea numărului administratorilor sub numărul minim legal, administratorii rămaşi trebuie să convoace de îndată adunarea generală a acţionarilor, pentru a completa numărul de membri ai consiliului de administraţie. În cazul în care administratorii nu-şi îndeplinesc obligaţia de a convoca adunarea generală, orice parte interesată se poate adresa instanţei pentru a desemna persoana însărcinată cu convocarea adunării generale ordinare a acţionarilor, care să facă numirile necesare.

                - în cazul administratorului unic, dacă acesta renunţă la mandat, va trebui să convoace adunarea generală ordinară;

                - în caz de deces sau de imposibilitate fizică de exercitare a funcţiei de administrator unic, numirea provizorie se va face de către cenzori, însă adunarea generală va fi convocată de urgenţă pentru numirea definitivă a administratorului.

Administratorul-persoană juridică, poate fi stabilit prin actul constitutiv ori prin adunarea asociaţilor. După desemnare se va încheia un contract de administrare cu societatea administrată.

În societăţile unde statul sau o autoritate a administraţiei publice locale este acţionar majoritar,  conducerea se realizează de către o persoană fizică în baza unui contract de performanţă ( în care se stabilesc obligaţiile care asigură îndeplinirea obiectivelor şi criteriilor de performanţă, aprobate prin bugetul de venituri şi cheltuieli), anexă la contractul de muncă.

  1. d) Durata funcţiei de administrator.

- în societăţile de persoane legea nu indică o durată. Asociaţii vor stabili durata mandatului administratorului. Acelaşi lucru este valabil şi pentru SRL-uri.

- în societăţile de capitaluri, primii administratori sunt numiţi prin actul constitutiv, dar durata funcţiei lor nu poate depăşi 2 ani. Dacă actul constitutiv nu indică durata mandatului, se prezumă că ea este de 4 ani.

După expirarea duratei mandatului administratorii pot fi realeşi dacă actul constitutiv nu dispune altfel.

Pentru societăţile de capitaluri legea prevede că administratorii trebuie să depună o garanţie bănească. Întinderea garanţiei este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărârea adunării generale. Se precizează prin lege că valoarea acesteia nu poate fi mai mică decât valoarea nominală a 10 acţiuni sau dublul remuneraţiei lunare.

Garanţia încetează şi se restituie după expirarea funcţiei, după ce în prealabil adunarea generală a aprobat bilanţul contabil al ultimului exerciţiu financiar în care administratorul a funcţionat şi i s-a dat descărcare.

  1. e) Publicitatea numirii administratorului. Legea 26/1990, privind registrul comerţului prevede că cererea de înmatriculare a unei societăţi trebuie să indice administratorii şi puterile lor (art.14).

După înmatriculare, cei ce reprezintă societatea trebuie să depună la registrul comerţului semnăturile lor (art.45 din LSC).

Depunerea semnăturilor presupune că administratorul, reprezentant al societăţii, va semna în registrul comerţului în prezenţa judecătorului delegat (sau a conducătorului oficiului ori a înlocuitorului lui), care va certifica semnătura. Semnătura poate fi prezentată notarului public şi legalizată de acesta.

Societatea nu poate invoca terţilor faptul nepublicării numirii reprezentantului societăţii.

De asemenea, nici terţii nu pot invoca neregularităţile de numire ale reprezentantului, dacă această numire a fost făcută publică în condiţiile legii. Conform prevederilor art.  15319 din  Legea nr. 31/1990:     „Consiliul de administraţie va solicita oficiului registrului comerţului înregistrarea numirii directorilor, precum şi a oricărei schimbări în persoana administratorilor sau directorilor şi publicarea acestor date în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a. Aceeaşi obligaţie revine directoratului cu privire la înregistrarea primilor membri ai directoratului şi a oricărei schimbări în persoana membrilor directoratului sau a membrilor consiliului de supraveghere”.

 

  1. f) Remunerarea administratorului. Remunerarea administratorului este hotărâtă de adunarea asociaţilor. Legea face referire expresă la această remunerare în ce priveşte societăţile de capitaluri 15318 din Legea nr. 31/1990. Pentru celelalte societăţi, se face referire la “o eventuală remunerare” (art.77 şi 197 alin. 3 din Legea nr. 31/1990).
  2. g) Natura juridică a raporturilor dintre administrator şi societate. Art.72 din LSC prevede că” obligaţiile şi răspunderile administratorilor sunt reglementate de dispoziţiile referitoare la mandat şi cele special prevăzute de această lege “.

Temeiul mandatului poate fi diferit:

- uneori, în special în societăţile de persoane, mandatul rezultă din calitatea de asociat a administratorului;

- alteori, mandatul se întemeiază pe un contract de muncă între administrator şi societate.

Oricum, raporturile juridice statornicite între părţi sunt, în primul rând, de natură contractuală.

Administratorul are obligaţiile ce rezultă din împuternicirile date de asociaţi. Aceste împuterniciri izvorăsc din actul constitutiv sau din hotărâri ale adunării generale.

Se observă însă, în literatură ,  că acest raport juridic are şi un caracter legal: uneori, obligaţiile administratorului rezultă din LSC. Din acest motiv s-a spus că raportul dintre administrator şi societate are o dublă natură, contractuală şi legală .

  1. h) Obligaţiile administratorului.

Principalele obligaţii ale administratorului rezultă din lege (LSC). Astfel:

- obligaţia de a îndeplini formalităţile necesare constituirii societăţii;

- obligaţia de a depune semnăturile în registrul comerţului, în cazul în care a fost desemnat reprezentant al societăţii;

- obligaţia de a prelua şi păstra documentele privind constituirea societăţii;

- obligaţia de a administra societatea;

- obligaţia de a urmări efectuarea vărsămintelor datorate de asociaţi;

- obligaţia de a ţine registrele cerute de lege;

- obligaţia de a întocmi bilanţul societăţii şi contul de beneficiul şi pierderi, precum şi de a asigura respectarea legii la repartizarea profitului  şi plata devidentelor;

- obligaţia de a lua parte la adunările societăţii: la consiliile de administraţie şi organele de conducere similare acestora;

- obligaţia de a duce la îndeplinire hotărârile adunării generale, de a îndeplini îndatoririle prevăzute de actul constitutiv şi lege .

  1. i) Puterile administratorilor. Sunt stabilite prin actele constitutive în hotărârile adunărilor asociaţilor şi în lege.

În toate cazurile, puterea de reprezentare a administratorului trebuie exprimată expres.

Administratorul îndeplineşte toate operaţiunile de gestiune şi reprezentare ce sunt necesare pentru realizarea scopului ce şi l-a propus societatea.

El încheie actele de conservare, de administrare şi de dispoziţie pe care le presupune gestiunea societăţii.

Pentru actele de dispoziţie, de o anumită gravitate există restricţii: potrivit art. 441 alin. 1 din Legea nr. 31/1990, „Dobândirea de către societate, într-un interval de cel mult doi ani de la constituire sau de la autorizarea începerii activităţii societăţii, a unui bun de la un fondator ori acţionar, contra unei sume sau a altor contravalori reprezentând cel puţin o zecime din valoarea capitalului social subscris, va fi supusă aprobării prealabile a adunării generale a acţionarilor, precum şi prevederilor art. 38 şi art. 39, va fi menţionată în registrul comerţului şi va fi publicată în Monitorul Oficial al României, Partea a IV-a, şi într-un ziar cu largă răspândire”.

Nerespectarea acestor cerinţe atrage după sine nulitatea actelor juridice.

Acestei  prevederi nu sunt supuse operaţiunile de dobândire efectuate în cadrul activităţii curente a societăţii, cele făcute din dispoziţia unei autorităţi administrative sau a unei instanţe judecătoreşti, nici cele făcute în cadrul operaţiunilor de bursă – aliniatul 2 al aceluiaşi articol.

Actele juridice înceiate între administrator şi societate trebuie să respecte dispoziţiile art. 150 din Legea nr. 31/1990: „dacă prin actul constitutiv nu se dispune altfel şi sub rezerva dispoziţiilor art. 441  sub sancţiunea nulităţii, administratorul va putea, în nume propriu, să înstrăineze, respectiv să dobândească, bunuri către sau de la societate, având valoare de peste 10% din valoarea activelor nete ale societăţii, numai după obţinerea aprobării adunării generale extraordinare, în condiţiile prevăzute la art. 115.”

Contractele de închiriere şi leasing se încheie cu respectarea dispoziţiilor art. 441 din Legea nr. 31/1990, dar numai dacă actul constitutiv nu prevede altfel.

 Există reguli speciale şi în ce priveşte reprezentarea societăţii. Puterea de reprezentare  trebuie să rezulte expres din actul constitutiv sau din hotărârea adunării generale de numire. Altfel, se prezumă că administratorul nu are decât puteri de a gestiona. In mod excepţional , în cazul societăţilor  în nume colectiv, în comandită simplă şi cu răspundere limitată, dreptul de a reprezenta societatea aparţine fiecărui administrator, afară de stipulaţia contrară în actul constitutiv.

Actele juridice făcute de administrator ce are calitate de reprezentant sunt socotite a fi acte ale societăţii. Societatea răspunde faţă de terţi pentru actele încheiate de reprezentanţii săi chiar dacă aceste acte depăşesc obiectul de activitate, în afară de cazul în care societatea dovedeşte că terţii cunoşteau sau, în împrejurările date, trebuiau să cunoască depăşirea acestuia. Publicarea actului constitutiv nu face singură dovada cunoaşterii.

Actul constitutiv al societăţii şi hotărârile adunării generale ce limitează puterile administratorului, a reprezentantului, nu pot fi opuse terţilor, chiar dacă au fost publicate (art.55 al.2 LSC). Această prevedere este o măsură specială a legii de a proteja pe terţi.

Administratorul nu-şi poate transmite puterile altuia decât cu acordul expres al celui ce l-a numit. Nerespectarea interdicţiei atrage răspunderea persoanei substituite care este obligată să restituie beneficiile rezultate din operaţia realizată. Administratorul răspunde solidar cu cel ce l-a substituit pentru pagubele cauzate societăţii.

  1. j) Încetarea funcţiei de administrator. Funcţia de administrator încetează prin revocare, renunţarea administratorului, moartea ori incapacitatea administratorului.

- revocarea administratorilor, în cazul societăţilor de persoane şi a societăţilor cu răspundere limitată, se face cu votul asociaţilor care reprezintă majoritatea absolută  a capitalului social numai când administratorii au fost aleşi de adunarea asociaţilorşi cu votul unanimităţii asociaţilor, dacă au fost desemnaţi prin actul constitutiv; în cazul societăţilor de capitaluri, indiferent dacă administratorii au fost numiţi prin actul constitutiv sau de adunarea generală a acţionarilor,  revocarea se face de adunarea generală ordinară a acţionarilor în condiţii de cvorum şi majoritate prevăzute pentru luarea hotărârilor.

Membrii consiliului de administraţie, respectiv ai consiliului de supraveghere,  nu pot ataca hotărârea adunării generale de revocare din funcţie- art. 132 alin. (4) din Legea nr. 31/1990. 

Administratorul  se poate adresa instanţei cu o acţiune în daune. Legea consacră expres în art. 1371 alin 4: „Admnistratorii  pot fi revocaţi oricând de către adunarea generală ordinară a acţionarilor. În cazul în care survine fără justă cauză, administratorul este îndreptăţit la plata unor daune-interese”.

                - renunţarea sau demisia

                Funcţia de administrator încetează ca urmare a renunţării sau demisiei. Pentru toate cazurile de încetare a funcţiei de administrator, trebuie îndeplinite formalităţile de publicitate, altfel societatea nu poate invoca faţă de terţi încetarea funcţiei.

Pluralitatea administratorilor.

Într-o societate, indiferent care este forma juridică a acesteia, pot fi numiţi mai mulţi administratori. În societăţile de persoane şi societăţile cu răspundere limitată, legea nu prevede forme organizate de gestiune a societăţii în mod colectiv. Această ultimă formulă a fost instituită numai în societăţile de capitaluri.

  1. a) Administratorii ce nu se află în organe colective de administrare.

Problema este de a şti cum vor lucra aceşti administratori pentru îndeplinirea sarcinilor lor.

Dacă regulile instituite prin actul constitutiv prevăd că ei vor lucra împreună, deciziile se iau în unanimitate. În caz de divergenţă, vor hotărî asociaţii ce reprezintă majoritatea capitalului social. Pentru acte urgente, decizia poate fi luată de un singur administrator.

Dacă nu s-au prevăzut reguli cu privire la modul de exercitare a atribuţiunilor de către administratori se aplică dispoziţiile legii, lege ce face referire doar la actele ce depăşesc limitele operaţiilor obişnuite. Art.78 LSC prevede că dacă un administrator ia iniţiativa unei operaţii ce depăşeşte limitele operaţiilor obişnuite a comerţului ce-l face societatea, trebuie să înştiinţeze în prealabil pe ceilalţi administratori de operaţie. Dacă unul dintre administratori se opune vor decide asociaţii ce reprezintă majoritatea absolută a capitalului social. Operaţia încheiată chiar cu opoziţie este valabilă faţă de terţi, dacă nu li s-a comunicat opunerea. Dacă, administratorul nu înştiinţează pe ceilalţi, deşi avea obligaţia, suportă paguba ce rezultă pentru societate.

Dacă, operaţia este în limita comerţului obişnuit se aplică regulile mandatului: adică, dacă există mai mulţi mandatari şi nu se arată că trebuie să lucreze împreună, fiecare lucrează în lipsa celuilalt .

  1. b) Organe colegiale de administratori.

Aceste organe sunt prevăzute expres în cazul societăţilor pe acţiuni. Evident, că numirea mai multor administratori este o facultate.

Dacă există mai mulţi administratori, ei se constituie într-un consiliu de administraţie (art.137 alin. (1) din  Legea nr. 31/1990), organ colegial, condus de un preşedinte ales (care poate fi director general al societăţii).

Deciziile se iau în prezenţa a cel puţin jumătate din numărul administratorilor.

Consiliul numeşte funcţionarii societăţii şi decide în toate problemele de gestiune cu excepţia celor ce sunt interzise de lege, actul constitutiv sau hotărârile adunării generale.

Consiliul se întruneşte cel puţin o dată pe lună. Convocarea se face în scris, precizându-se data, locul şedinţei şi ordinea de zi. Dezbaterile se consemnează într-un proces verbal care se înregistrează.

Deciziile nelegale pot fi anulate de adunarea generală.

Consiliul poate delega o parte din puteri către comitetul de direcţie format din membri aleşi de administratori. Atribuţiile comitetului se stabilesc de consiliu. Deliberările şi deciziile acestuia se consemnează într-un proces verbal înregistrat.

Deciziile pot fi atacate în consiliul de administraţie şi adunarea generală.

Răspunderea administratorilor.

Cum obligaţiile administratorului rezultă dintr-un contract de mandat şi din lege şi răspunderea acestora are un temei contractual sau delictual, după caz.

Dacă ei răspund pentru nerespectarea unor obligaţii ce izvorăsc din contractul de mandat, vorbim despre o răspundere contractuală; dacă răspunderea izvorăşte din nesocotirea unei obligaţii prevăzută de lege, suntem în prezenţa unei răspunderi delictuale (sau chiar penale dacă fapta este infracţiune).

  1. Răspunderea civilă.

Administratorii răspund pentru faptele proprii-nerespectarea obligaţiilor ce rezultă din actul constitutiv, hotărârile adunării generale sau din lege. În caz de pluralitate, răspunderea este solidară.

Administratorii răspund şi pentru faptele prejudiciabile ale altor persoane:

- pentru actele îndeplinite de directori sau de personalul încadrat, când dauna nu s-ar fi produs dacă ei ar fi exercitat supravegherea impusă de îndatoririle funcţiei lor (art.144 ind.2 LSC).

- pentru prejudiciile cauzate de directori ori personalul salariat în cazul în care faptele au putut fi săvârşite datorită neîndeplinirii de către administratori a obligaţiei de supraveghere.

Răspunderea prevăzută de art.144 ind. 2 LSC este o răspundere individuală, iar răspunderea indirectă a administratorilor este conjunctă şi subsidiară.

- pentru pagubele cauzate de predecesorii lor imediaţi, dacă, având cunoştinţă de neregularităţile săvârşite de aceştia, nu le denunţă cenzorilor sau după caz, auditorilor interni şi auditorului financiar. Este o răspundere solidară.

Răspunderea civilă pentru pagubele cauzate se angajează în condiţiile dreptului comun (fie pentru răspunderea contractuală, fie pentru răspunderea delictuală, în funcţie de temeiul acesteia). Este o răspundere bazată pe culpă. Conduita administratorului se apreciază in abstracto.

LSC prevede dispoziţii specifice în cazul pluralităţii de administratori, ce fac parte din consiliul de administraţie:

- răspunderea pentru actele săvârşite sau pentru omisiuni, nu priveşte pe administratorii care au făcut să se constate, în registrul de decizii, împotrivirea lor şi au înştiinţat despre aceasta , în scris, pe cenzori sau auditorii interni şi auditorul financiar.

- răspunderea nu se angajează pentru administratorul ce a absentat de la şedinţa consiliului care a luat decizia păgubitoare, cu condiţia  să-şi fi manifestat opoziţia în scris şi să fi înştiinţat pe cenzor despre poziţia sa.

- cele două reguli sunt valabile şi pentru administratorii comitetului de direcţie care iau decizii păgubitoare .

Acţiunea pentru recuperarea pagubelor aparţine societăţii care exercită prin adunarea generală. Decizia de pornire a acţiunii contra administratorului are ca efect revocarea mandatului acestuia.

  1. Răspunderea penală.

LSC prevede în art.271-281  infracţiunile săvârşite şi şancţiunile corespunzătoare . Acţiunea penală aparţine procurorului. Acţiunea civilă poate fi alăturată acţiunii penale.

 

Cenzorii societăţii.

Cenzorii sunt persoane investite de către asociaţi pentru a exercita controlul de gestiune al societăţii. LSC instituie reguli privind cenzorii numai pentru societăţile de capital şi societăţile cu răspundere limitată.

Pentru societăţile de persoane controlul de gestiune se face de către asociaţii desemnaţi.

Cenzorii, în societăţile de capitaluri sunt stabiliţi prin actele constitutive sau de către adunarea generală ordinară. În SRL-uri sunt desemnaţi de adunarea asociaţilor.

Durata mandatului de cenzor este de trei ani, putându-se face realegerea. În mod obligatoriu, unul din cenzori trebuie să fie contabil autorizat sau expert contabil.

Calitatea de cenzor o pot avea persoanele fizice sau persoanele juridice. Majoritatea cenzorilor trebuie să aibă cetăţenie română.

Cenzorul trebuie să depună o garanţie egală cu a treia parte din garanţia cerută administratorului. El este remunerat cu o îndemnizaţie fixă. Revocarea cenzorilor o face adunarea generală cu vot cerut la adunarea extraordinară. Calitatea de cenzor încetează prin moarte, renunţare la mandat, împiedicare fizică sau legală .

Potrivit art.161 alin 2 LSC , nu pot fi cenzori, iar daca au fost alesi decad din mandatul lor:

  1. a) rudele sau afinii până la al patrulea grad inclusiv sau soţii administratorilor;
  2. b) persoanele care primesc sub orice formă, pentru alte funcţii decât aceea de cenzor, un salariu sau o remuneraţie de la administratori sau de la societate sau ai căror angajatori sunt în raporturi contractuale sau se află în concurenţă cu aceasta;
  3. c) persoanele cărora le este interzisă funcţia de membru al consiliului de administraţie, respectiv al consiliului de supraveghere şi al directoratului, în temeiul art. 73^1;
  4. d) persoanele care, pe durata exercitării atribuţiilor conferite de această calitate, au atribuţii de control în cadrul Ministerului Finanţelor Publice sau al altor instituţii publice, cu excepţia situaţiilor prevăzute expres de lege.

 

Drepturile cenzorilor.

- să participe la adunările administratorilor (fără drept de vot),

- să obţină în fiecare lună de la administrator o situaţie despre mersul operaţiunilor.

Obligaţiile cenzorilor.

- să supravegheze gestiunea societăţii,

- să verifice dacă bilanţul şi contul de profit şi pierderi sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrul,

- să verifice dacă registrele sunt regulat ţinute şi dacă evaluarea patrimoniului s-a făcut potrivit regulilor,

- să facă lunar şi inopinat inspecţii casei,

- să verifice existenţa titlurilor şi valorilor aparţinând societăţii,

- să convoace adunarea asociaţilor când aceasta nu a fost convocată de administratori,

- să vegheze respectarea dispoziţiilor legii şi ale actului constitutiv,

- să aducă la cunoştinţa administratorilor şi a adunării generale neregularităţile din activitatea societăţii.

În legătură cu constatările lor, cenzorii vor prezenta un raport adunării generale.

Modul de lucru al cenzorilor.

Cenzorii vor face împreună raportul privind bilanţul şi contul de profit şi pierderi, destinat adunării generale. De asemenea, vor delibera asupra propunerilor bilanţului şi repartizării profitului. Dacă nu se înţeleg, fiecare îşi întocmeşte propriul raport pe care-l va prezenta adunării generale.

Pentru celelalte obligaţii se poate lucra separat.

Deliberările lor se consemnează obligatoriu într-un registru special.

Răspunderea cenzorilor.

Regulile răspunderii cenzorilor sunt asemănătoare celor privind răspunderea administratorilor (răspunderea poate fi civilă şi penală) :

- răspunderea lor este guvernată de regulile mandatului şi de LSC,

- răspunderea este atrasă de nerespectarea obligaţiilor ce rezultă din contractul de mandat şi din lege,

- este o răspundere bazată pe culpă şi solidară.

 

Auditorul financiar este persoana fizică sau persoana juridică care dobândeşte această calitate prin atribuire de către Camera Auditorilor Financiar din România, în condiţiile ordonanţei. Activitatea de audit financiar şi statutul auditorului financiar sunt reglementate de OUG nr. 75/1999, modificată, completată şi republicată în Monitorul Oficial nr. 598/22.07.2003. Acesta îşi desfăşoară activitatea independent, nu poate avea raporturi de muncă sau civile cu societatea comercială auditată şi nici un fel de alte interese materiale directe sau indirecte în raport cu societatea, cu excepţia onorariului ce-i revine pentru munca prestată în calitate de auditor .

Auditorul financiar este desemnat prin actul constitutiv, sau în cazul constituirii societăţii pe acţiuni prin subscripţie publică, de către adunarea constitutivă.

Adunarea generală ordinară numeşte şi revocă pe auditorul financiar şi fixează durata minimă a contractului de audit financiar. Numirea auditorului financiar  şi a auditorului intern, precum şi schimbarea acestora se  înregistrează la registrul comerţului.

Situaţia financiară trebuie să fie însoţită de raportul auditorului financiar pentru a fi discutată şi aprobată de adunarea generală.

Auditorii interni sunt obligaţi: să supravegheze gestiunea societăţii, să verifice dacă situaţiile financiare anuale sunt legal întocmite şi în concordanţă cu registrele. „..... vor aduce la cunoştinţa membrilor consiliului de administraţie nneregulile în administraţie şi încălcările dispoziţiilor legale şi ale prevederilor actului constitutiv pe care le constată, iar cazurile mai importante le vor aduce la cunoştinţa adunării generale – art. 163 alin. 5 din Legea nr. 31/1990