Precizări.

Prin modificarea societăţilor comerciale înţelegem orice modificare a elementelor esenţiale ce definesc societatea.

Cum societatea comercială este definită de conţinutul actului constitutiv, modificarea societăţii presupune obligatoriu modificarea actului constitutiv (prelungirea duratei societăţii, reducerea sau mărirea capitalului social, schimbarea obiectului de activitate, schimbarea formei, mutarea sediului, fuziunea, transmiterea părţilor sociale către un terţ, excluderea ori retragerea unui asociat, etc.).

 

Condiţii ale modificării societăţilor comerciale.

Principiul este că actul constitutiv poate fi modificat de asociaţi cu respectarea condiţiilor de fond şi de formă prevăzute pentru încheierea lui.

Actul constitutiv se modifică, potrivit art. 204 alin 1  din  Legea nr. 31/1990, prin:

-              hotărârea adunării generale

In cadrul adunării generale, asociaţii pot hotărî - în cazul societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni în condiţii de cvorum şi majoritate prevăzute de lege pentru adunarea generală  extraordinară şi în mod excepţional, modificarea obiectului principal de activitate al asocietăţii, de reducere sau majorare a capitalului social, de schimbare a formei juridice, de fuziune, divizare şi dizolvare a societăţii în condiţii de cvorum prevăzute de lege pentru adunarea generală extraordinară, cu o majoritate de cel puţin două treimi din drepturile de vot deţinute de acţionarii prezenţi sau reprezentaţi -  modificarea actului consttitutiv.

Hotărârea de modificare a actului constitutiv, în cazul SRL-urilor, a societăţilor în nume colectiv şi a societăţii în comandită simplă, se ia prin votul tuturor asociaţilor.

-              decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului

Este o măsură excepţională de modificare a actului constitutiv, a societăţii pe acţiuni şi în comandită pe acţiuni şi se referă numai la situaţiile în care are loc mutarea sediului societăţii,  schimbarea obiectului de activitate al societăţii.

-              hotărâre judecătorească.

Dacă un asociat este exclus sau se retrage din societate în temeiul unei hotărâri judecătoreşti, instanţa trebuie să dispună şi cu privire la structura participării la capitalul social al celorlalţi asociaţi.

Pentru modificarea actului constitutiv legea impune înregistrarea în registrul comerţului şi publicarea. Judecătorul delegat la oficiul registrului exercită controlul de legalitate şi dispune, dacă sunt îndeplinite condiţiile legii, prin încheiere înregistrarea în registrul comerţului a actului modificator şi a actului constitutiv actualizat. Actul modificator înregistrat şi notificarea privind depunerea la registrul comertului a textului actualizat se înaintează, din oficiu, pentru a fi publicat în Monitorul Oficial. Dacă actul constitutiv s-a modificat prin hotărârea instanţei judecătoreşti, temeiul înregistrării este hotărârea judecătorească irevocabilă de excludere sau retragere .

                Creditorii societăţii şi orice alte persoane prejudiciate prin hotărârea asociaţilor de modificare a actului constitutiv pot formula o cerere de opoziţie, în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale sau a actului adiţional la Monitorul Oficial, prin care să solicite instanţei să oblige societatea  ori asociaţii  la repararea prejudiciului cauzat.

                Dacă sunt afectate interesele asociaţilor, aceşti au dreptul de a se retrage din societate, potrivit art. 134 alin. 1 din Legea nr. 30/1990: „Acţionarii care nu au votat în favoarea unei hotărâri a adunării generale au dreptul de a se retrage din societate şi de a solicita cumpărarea acţiunilor lor de către societate numai dacă respectiva hotărâre a adunării generale are ca obiect: schimbarea obiectului principal de activitate, mutarea sediului societăţii în străinătate, schimbarea formei societăţii, fuziunea sau divizarea societăţii”, în termen de 30 de zile de la data publicării hotărârii adunării generale în Monitorul Oficial, respectiv în termen de 30 de zile de la data publicarii proiectului de  fuziune sau divizare a societăţii.

Actul modificator adoptat de asociaţi trebuie să îmbrace forma autentică, în mod obligatoriu, când are ca obiect:

  1. a) majorarea capitalului social prin subscrierea ca aport de natură a unui imobil;
  2. b) modificarea formei juridice a societăţii într-o societate în nume colectiv sau în comandită simplă;
  3. c) majorarea capitalului social prin subscrierea publică.

În cazurile special prevăzute actul autentificat este socotit un act adiţional al actului constitutiv. Dacă se aduc mai multe modificări actului constitutiv el trebuie actualizat cu modificările la zi.

 

Cazuri de modificare a societăţii comerciale.

Mărirea capitalului social.

Se face în scopul procurării de noi mijloace financiare.

Se realizează prin aducerea de noi aporturi, după cum urmează:

- în societăţile de capitaluri prin emisiunea de acţiuni de noi ori prin majorarea valorii nominale a acţiunilor existente în schimbul unor noi aporturi. Nu se pot emite noi acţiuni cât timp cele din emisiunea precedentă nu au fost plătite.

Acţiunile emise vor fi oferite cu preferinţă celorlalţi acţionari, proporţional cu numărul acţiunilor deţinute. Dreptul de preferinţă, se poat exercita atât în cazul aportului în numerar, cât şi  în cazul aportului în natură, în termenul stabilit, de la data publicării în monitorul oficial a hotărârii adunării generale, respectiv a deciziei consiliului de administraţie sau a directoratului privind mărirea capitalului social. Nemanifestarea preferinţei justifică vânzarea acţiunilor către public.

Adunarea generală poate să limiteze sau să ridice acţionarilor dreptul de subscriere la noile acţiuni. De asemenea, dreptul de preferinţă încetează dacă noile acţiuni reprezintă aporturi în natură.

Dacă acţiunile se vând publicului, administratorii vor întocmi prospectul de emisiune Potrivit art. 212 alin. 2 din Legea nr. 31/1990 „În caz de subscripţie publică, prospectul de emiseiune purtând semnăturile autentice a 2 dintre membrii consiliului de administraţie, respectiv dintre membrii directoratului, va fi depus la regisztrul comeţului pentru îndeplinirea formalităţilor prevăzute la art. 18 şi va cuprinde: data şi numărul înmatriculării societăţii în registrul comerţului; denumirea şi sediuil societăţii; capitalul social subscris şi vărsat; numele şi prenumele administratorilor, respectiv ale membrilor directoratului şi consiliului de supraveghere, cenzorilor sau, după caz, auditorului financiar şi domiciliul lor; ultima situaţie financiară aprobată, rapoprtul cenzorilor sau raportul auditorilor financiari; dividendele plătite în ultimii 5 ani de la constituire, dacă de la această dată, au trecut mai puţin de 5 ani; obligaţiile emise de societate; hotărârea  adunării generale privitoare la noua emisiune de acţiuni, valoarea totală a acestora, numărul şi valoarea lor nominală, felul lor, relaţiile privitoare la aporturi, altele decât în numear, şi avantajele acordate acestora, precum şi data la care se vor plăti dividendele”.

Dacă majorarea capitalului se face prin ofertă publică de valori mobiliare trebuie respectate condiţiile şi formalităţile prevăzute de Legea nr. 297/2004 .

-              mărirea capitalului social în cazul capitalului autorizat

Art. 2201 alin. 1 din Legea nr. 31/1990 dispune: „Prin actul constitutiv, consiliul de administraţie, respectiv directoratul, poate fi autorizat ca, într-o anumită perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înmatriculării societăţii, să majoreze capitalul social subscris până la o valoare nominală determinată (capital autorizat), prin emiterea de noi acţiuni în schimbul aporturilor”.

Capitalul autorizat reprezintă valoarea nominală, stabilită prin actul constitutiv sau hotărârea adunării generale, până la care poate fi majorat capitalul social, prin decizia consiliului de administraţie, respectiv a directoratului .

Autorizarea poate fi acordată şi de adunarea generală a acţionarilor prin modificarea actului constitutiv, pentru o perioadă, ce nu poate depăşi 5 ani de la data înregistrării modificării. Actul constitutiv poate majora cerinţele de cvorum pentru o astfel de modificare.

Valoarea nominală a capitalului autorizat nu poate depăşi jumătate din capitalul social subscris existent în momentul autorizării  - art.  2201 alin. 3.

- mărirea capitalului social se poate face prin incorporarea rezervelor, procedeu numit autofinanţare. Practic, o astfel de mărire se realizează printr-o operaţiune contabilă între conturi.

Acţiunile vor fi distribuite numai acţionarilor proporţional cu numărul acţiunilor vechi deţinute.

- mărirea capitalului social prin incorporarea profitului care se înfăptuieşte tot printr-o operaţiune contabilă.

- mărirea capitalului social prin incorporarea primelor de emisiune. Prima de emisiune este diferenţa dintre valoarea de emisiune şi valoarea nominală a acţiunilor pe care trebuie să o suporte noii acţionari. Prima trebuie să acopere cheltuielile emisiunii precum şi diminuarea valorii acţiunilor vechi. Şi în acest caz se operează contabil între conturile de pasiv.

- mărirea capitalului social prin compensarea creanţelor asupra societăţii cu acţiuni ale acesteia. Sumele cuvenite creditorilor servesc la achitarea acţiunilor noi. Creditorii vor fi plătiţi cu acţiuni ale societăţii .

Reducerea capitalului social.

Legea prevede procedee diferite, după caz :

Dacă reducerea este determinată de pierderi operaţiunea se realizează prin:

- micşorarea numărului de acţiuni sau de părţi sociale. Se vor micşora numărul acţiunilor sau părţilor sociale păstrându-se valoare lor nominală.

- reducerea valorii nominale a acţiunilor sau a părţilor sociale, corespunzător procentului de reducere a capitalului social.

- dobândirea propriilor acţiuni urmate de anularea lor (art.207 alin (1) lit. c) LSC).

Dacă reducerea nu este determinată de pierderi, operaţiunea se înfăptuieşte prin:

- scutirea totală sau parţială a asociaţilor de vărsămintele datorate.

- restituirea către asociaţi a unei cote părţi din aporturi, proporţională cu reducerea capitalului social şi calculată egal pentru fiecare acţiune sau parte socială.

Hotărârea de reducere se adoptă de adunarea asociaţilor, se înregistrează şi se publică. Ea devine operaţională numai după două luni de la publicare. Creditorii sociali a căror creanţă a fost constatată printr-un titlu anterior publicării hotărârii, pot face opoziţie în condiţiile art.62 LSC.

Creditorii chirografari pot obţine pe calea opoziţiei, exigibilitatea anticipată a creanţelor constatate prin titluri anterioare publicării hotărârii, la sfârşitul perioadei de 2 luni, dacă societatea nu a oferit garanţii reale sau personale acceptate de creditori.

Prelungirea duratei societăţii.

Asociaţii pot hotărî o nouă durată a societăţii sau o durată nedeterminată (înainte de expirarea duratei prevăzute în actul constitutiv). Hotărârea lor autentificată se înregistrează şi se publică.

Creditorii personali din societăţile de persoane şi din SRL-uri pot face opoziţie împotriva hotărârii, deoarece sunt îndepărtaţi de posibilitatea de satisfacere a creanţelor lor din activul net rămas la lichidare.

Acest drept nu este recunoscut creditorilor personali ai acţionarilor  din societatea pe acţiuni sau în comandită pe acţiuni, deoarece ei pot sechestra acţiunile debitorilor lor şi să le vândă. In condiţiile art. 62 LSC, creditorii particulari ai asociaţilor din societatea în nume colectiv, în comandită simplă sau cu răspundere limitată pot să exercite dreptul de opoziţie.

Dacă opoziţia este admisă, asociaţii trebuie să hotărască soarta actului adiţional:

- ei pot renunţa la actul adiţional dând o hotărâre de renunţare în aceleaşi condiţii ca hotărârea de prelungire.

- ei pot păstra actul adiţional, dar în acest caz trebuie să excludă din societate pe debitorul creditorului oponent.

Fuziunea şi divizarea societăţilor

In art. 238 din Legea nr. 31/1990 sunt  definite fuziunea, divizarea societăţii  comerciale:

Fuziunea este operaţiunea prin care: una sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei alte societăţi în schimbul repartizării către acţionarii societăţii sau societăţilor absorbite de acţiuni la societatea absorbantă şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate; sau mai multe societăţi sunt dizolvate fără a intra în lichidare şi transferă totalitatea patrimoniului lor unei societăţi pe care o constituie, în schimbul repartizării către acţionarii lor de acţiuni la societatea nou-constituită şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

Divizarea este operaţiunea prin care: o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă mai multor societăţi totalitatea patrimoniului său, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile beneficiare şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate;  o societate, după ce este dizolvată fără a intra în lichidare, transferă totalitatea patrimoniului său mai multor societăţi nou-constituite, în schimbul repartizării către acţionarii societăţii divizate de acţiuni la societăţile nou-constituite şi, eventual, al unei plăţi în numerar de maximum 10% din valoarea nominală a acţiunilor astfel repartizate.

Divizarea poate avea loc şi prin transferul simultan al patrimoniului societăţii divizate către una sau mai multe societăţi existente şi una sau mai multe societăţi nou-constituite. Prevederile art. 238 alin. (2) se aplică în mod corespunzător.

         Fuziunea sau divizarea se poate face şi între societăţi de forme diferite.

Fuziunea sau divizarea poate fi efectuată chiar dacă societăţile dizolvate sunt în lichidare, cu condiţia ca acestea să nu fi început încă distribuirea între asociaţi a activelor ce li s-ar cuveni în urma lichidării.

Desprinderea constă în  separarea unei  părţi din patrimoniul unei societăţi şi transmiterea ei ca întreg uneia sau mai multor societăţi existente ori unei societăţi care sunt astfel constituite, în schimbul alocării de acţiuni sau părţi sociale ale societăţilor beneficiare către: acţionarii sau asociaţii societăţii care transferă activele (desprindere în interesul acţionarilo sau asociaţilor);  societatea care transferă activele (desprindere  în interesul societăţii) .

Realizarea fuziunii şi divizării presupune mai multe operaţiuni :

  1. întocmirea proiectului de fuziune ori divizare.

Administratorii societăţilor care urmează să participe la fuziune sau la divizare vor întocmi un proiect de fuziune sau divizare, care va cuprinde elementele  prevăzute în art. 241 lit. a-j din Legea nr. 31/1990. În cazul divizării, proiectul trebuie să conţină descrierea şi repartizarea exactă a activelor şi pasivelor care urmează a fi transferate fiecăreia dintre societăţile beneficiare; repartizarea către acţionarii sau asociaţii societăţii divizate de acţiuni, respectiv părţi sociale, la societăţile beneficiare şi criteriul pe baza căruia se face repartizarea.

  1. publicarea proiectului şi avizarea lui. Proiectul se depune la oficiul registrului unde este înmatriculată fiecare societate implicată, însoţit de o declaraţie a societăţii ce-şi încetează existenţa cu privire la modul de stingere a pasivului său. Proiectul vizat de judecătorul delegat se va publica în Monitorul Oficial, pe cheltuiala părţilor, integral sau în extras, cu cel puţin 30 zile înainte de data la care se întrunesc adunările extraordinare pentru a hotărî, în temeiul art. 113 lit. h asupra fuziunii/divizării .

Pentru societăţile de capitaluri şi SRL-uri, judecătorul delegat va numi experţi care îşi dau avizul de specialitate asupra operaţiunii.

  1. opoziţia asupra proiectului. O pot face oricare dintre creditorii societăţii în termen de 30 zile de la data publicării proiectului. Opoziţia suspendă executarea operaţiunii până la data când hotărârea judecătorească devine irevocabilă.
  2. informarea asociaţilor asupra fuziunii sau divizării

În vederea informării asupra condiţiilor şi consecinţelor operaţiunii, administratorii/ membrii directoratului şi experţii sunt obligaţi să întocmească rapoarte pe care să le pună la dispoziţia  asociaţilor.

- raportul scris al  administratorilor/ membrilor directoratului trebuie să explice proiectul de fuziune sau divizare şi să precizeze fundamentul său juridic şi economic, în special cu privire la rata de schimb a acţiunilor;

- raportul experţilor  (desemnaţi de către judecătorul delegat pentru a examina proiectul de fuziune sau divizare) în care va fi  precizat dacă rata de schimb a acţiunilor sau părţilor sociale este corectă şi rezonabilă; dacă  metoda sau metodele folosite pentru determinarea ratei de schimb propuse sunt adecvate pentru cazul respectiv; va indica valorile obţinute prin aplicarea fiecăreia dintre aceste metode; va conţine opinia experţilor privind ponderea atribuită metodelor în cauză pentru obţinerea valorii reţinute în final, precum şi descrierea dificultăţilor deosebite în realizarea evaluării (art. 2433 din Legea nr. 31/1990)

- documentele care trebuie puse la dispoziţia asociaţilor , cu cel puţin o lună înainte de data adunărilor extraordinare, sunt prevăzute în art. 244 din Legea nr. 31/1990: „...proiectul de fuziune sau de divizare; raportul întocmit de către organele de conducere;  situaţiile financiare anuale şi rapoartele de gestiune pentru ultimele 3 exerciţii financiare ale societăţilor care iau parte la fuziune sau la divizare;  situaţiile financiare, întocmite nu mai devreme de prima zi a celei de-a treia luni anterioare datei proiectului de fuziune sau de divizare, dacă ultimele situaţii financiare anuale au fost întocmite pentru un exerciţiu financiar încheiat cu mai mult de 6 luni înainte de această dată;  raportul cenzorilor sau, după caz, raportul auditorului financiar;  dacă este cazul, raportul întocmit potrivit prevederilor legale; evidenţa contractelor cu valori depăşind 10.000 lei fiecare şi aflate în curs de executare, precum şi repartizarea lor în caz de divizare a societăţii.

În cazul fuziunii prin absorţie, administratorii societăţii absorbite şi experţii care au întocmit raportul vor răspunde civil în faţa asociaţilor/acţionarilor pentru pagubele cauzate datorită erorilor comise în cadrul operaţiunii de fuziune.

  1. hotărârea adunării generale a asociaţilor. Fiecare societate implicată se pronunţă asupra proiectului în termen de cel mult două luni de la expirarea termenului stabilit de lege pentru exercitarea opoziţiei sau după caz, de la data la care hotărârea a devenit irevocabilă.

Dacă prin operaţiune iau naştere societăţi, adunarea generală aprobă actele constitutive ale acestora, pe baza cărora ele se înregistrează.

Fuziunea sau divizarea are ca efect dizolvarea (fără lichidare a societăţii ce-şi încetează existenţa şi transmiterea universală a patrimoniului societăţii către societăţile succesoare).

Pentru patrimoniul primit succesorii vor atribui acţiuni sau părţi sociale asociaţilor societăţii care-şi încetează existenţa şi, dacă este cazul o sultă (ce nu poate depăşi 10 % din valoarea acţiunilor sau părţilor sociale atribuite).

Efectele fuziunii sau divizării se produc:

- de la data înmatriculării în registrul comerţului a noii societăţi sau a ultimei dintre ele (în cazul constituirii uneia sau mai multor societăţi);

- de la data înregistrării hotărârii ultimei adunări generale, dacă prin acordul părţilor nu s-a stabilit o altă dată (în alte cazuri).

Nulitatea  fuziunii sau divizării

Potrivit art. 251 din Legea nr. 31/1990 nulitatea fuziunii sau divizării poate fi declarată numai prin hotărâre judecătorească.

De la data realizării sale, fuziunea sau divizarea poate fi declarată numai dacă nu a fost supusă unui control judiciar sau dacă hotărârea uneia dintre adunările generale care au votat proiectul fuziunii sau al divizării este nulă sau anulabilă.

Procedura de anulare şi de declarare a nulităţii fuziunii sau divizării nu poate fi iniţiată după expirarea unui termen de 6 luni de la data la care fuziunea sau divizarea a devenit efectivă, în temeiul art. 249 din Legea nr. 31/1990, sau dacă situaţia a fost rectificată.

În LSC este prevăzută posibilitatea remedierii neregularităţii care conduce la declararea nulităţii unei fuziuni sau divizări . Instanţa competentă va acorda societăţilor implicate un termen de rectificare.

Hotărârea definitivă de declarare a nulităţii fuziunii sau divizării va fi înaintată, din oficiu, de instanţă,  oficiilor registrului comerţului de la sediile societăţilor implicate în fuziunea sau divizarea în cauză – art. 251 alin. 5

In cazul declarării nulităţii unei fuziuni – societăţile participante la fuziunea respectivă răspund solidar pentru obligaţiile societăţii absorbante,  născute după ce fuziunea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată;

În cazul declarării nulităţii unei divizări, fiecare dintre societăţile beneficiare răspunde pentru propriile obligaţii născute după ce divizarea a devenit efectivă, dar înainte ca hotărârea de declarare a nulităţii să fie publicată.

 

 

 

Transformarea societăţii comerciale.

Este procedeul juridic şi tehnic de schimbare a formei juridice a unei societăţi comerciale. Transformarea se realizează prin modificarea actului constitutiv în condiţiile art. 204 din Legea nr. 31/1990. Pentru a fi posibliă transformarea trebuie îndeplinite şi condiţiile prevăzute de lege pentru forma de societate în care se va transforma societatea existentă.

Societatea comercială transformată îşi păstrează calitatea de persoană juridică şi îşi continuă activitatea într-un cadru juridic nou 

 

 

Bibliografie.

 

  1. Băcanu, I., Modificarea capitalului social al societăţilor comerciale, Bucureşti, 1996
  2. Bălan, I., Restructurarea societăţilor comerciale prin fuziune, divizare sau aport parţial de activ în reglementarea Legii nr. 31/1990, în „Dreptul”, nr. 7/2000
  3. Bălan, I., Aportul parţial de activ, supus regimului juridic al divizării societăţii comerciale în reglementarea Legii nr. 31/1990, republicată, în Revista de drept comercial nr. 11/2000
  4. Cărpenaru, St. D., Tratat de drept comercial român, ediţia a V-a , Editura Universul Juridic, Bucureşti, 2016.
  5. Scheaua, M., Legea societăţilor comerciale nr. 31/1990, comentată şi adnotată, ed. II, Editura Rosetti, Bucureşti, 2002
  6. Ţuca, Fl., Creanţe contra acţiunii sau utopia unui proiect, în Revista de drept comercial, nr. 9/1999