Determinarea conceptului de garanţie pleacă de la scopul final al unei obligaţii pe care îl constituie executarea ei, motiv pentru care creditorul îşi ia toate măsurile corespunzătoare pentru a preîntâmpina orice insolvabilitate a debitorului.

În sistemele de drept, obligaţia este garantată prin diverse instrumente juridice accesorii, numite garanţii. Garantarea executării obligaţiilor se poate realiza prin două categorii de mijloace juridice, generale şi speciale.

Mijloacele juridice generale sunt recunoscute tuturor creditorilor în temeiul dreptului de gaj general pe care-l au asupra patrimoniului debitorului, conform art.1718 C.civ.

Mijloacele juridice speciale de garantare a obligaţiilor sunt recunoscute numai unor creditori, diferite de cele pe care le poate utiliza orice creditor în limitele dreptului de gaj general.

Creditorii care beneficiază doar de mijloacele generale de garantare a realizării drepturilor lor de creanţă sunt numiţi creditori chirografari (obişnuiţi), iar cei care beneficiază de mijloace speciale de garantare poartă numele de creditori cu garanţii sau garanţi.

Raţiunea “garanţiilor creditorului” este tocmai de a preveni înstrăinările nefrauduloase şi contractările de noi datorii deoarece, dacă debitorul devine insolvabil, creditorii sunt dezarmaţi.

Când acel vinculum juris pe care îl reprezintă raportul de obligaţie nu oferă creditorului siguranţa suficientă că va fi satisfăcut, legea permite acestui creditor să-şi adauge o a doua obligaţie care o va înlocui pe cea dintâi în cazul imposibilităţii de executare. Această a doua obligaţie este o obligaţie subsidiară, deoarece ea nu acţionează decât în cazul în care obligaţia principală nu poate fi executată.

Obligaţia de garanţie devine actuală numai în cazul realizării condiţiei, şi anume numai când obligaţia principală nu mai poate fi executată.

În legislaţia română, civilă sau comercială, precum şi în legislaţiile altor ţări, nu a fost definită expres noţiunea de “garanţie” şi, de asemenea, nu există dispoziţii cu caracter general aplicabile oricăror forme de garanţie.

Sunt reglementate doar diferite modalităţi de garantare a obligaţiei şi există unele dispoziţii cu caracter special, proprii anumitor tipuri de garanţii.

Această lacună de ordin legislativ a fost completată de literatura juridică, cu ajutorul căreia au fost exprimate păreri diferite în ceea ce priveşte conţinutul noţiunii de “garanţie”.

 

 

Astfel, noţiunea de garanţie poate fi privită în două sensuri:

  • în sens larg, când, pe lângă garanţiile propriu-zise, înglobează şi alte instituţii juridice precum: arvuna, clauza penală, solidaritatea, indivizibilitatea etc., ce constituie garanţii în privinţa executării obligaţiei;
  • în sens restrâns, când încorporează doar garanţiile propriu-zise, adică numai acele mijloace specifice care depăşesc limitele dreptului de gaj general şi care conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare concretizate într-o prioritate faţă de ceilalţi creditori sau în posibilitatea urmăririi altei persoane, în cazul în care debitorul nu-şi execută obligaţia.

Unii autori au definit garanţiile ca fiind “acele mijloace juridice care, dincolo de limitele dreptului de gaj general şi în plus faţă de acest drept, conferă creditorului garantat anumite prerogative suplimentare, constând, de regulă, fie într-o prioritate faţă de ceilalţi creditori, fie în posibilitatea ca, în caz de neexecutare din partea debitorului, să urmărească pe o altă persoană, care s-a angajat să execute obligaţia ce revine debitorului”.

Alţi autori au opinat că prin garanţii ar trebui înţelese “toate acele mijloace tehnice, extrinseci raportului obligaţiei, dar care vin să se alăture acestuia, spre a contribui la conservarea anumitor bunuri în vederea executării silite, la asigurarea executării reale a obligaţiei sau la despăgubirea creditorului, în cazul în care executarea reală nu mai are loc”.1

Despre aceste măsuri asiguratorii I.Rosetti-Bălănescu, A.Velescu şi S. Zilbestein au arătat că “pentru a evita posibilitatea ca autorul pagubei să-şi înstrăineze, să ascundă sau să distrugă bunuri aşa încât cel păgubit să nu mai găsească, atunci când va fi obţinut hotărârea definitivă, bunuri pe care să le urmărească, precum şi pentru a asigura conservarea în bune condiţiuni a acestor bunuri până la executarea silită asupra lor, legea a reglementat instituţia măsurilor de asigurare.

Acestea constau în indisponibilizarea unor bunuri din patrimoniul celui ce urmează a fi obligat la despăgubire (învinuit, inculpat, responsabil civilmente sau pârât) până la obţinerea hotărârii definitive, când măsurile de asigurare se pot transforma în măsuri de executare silită.

Astfel de măsuri sunt, în cadrul procesului penal, “sechestrul asigurător  asupra averii mobiliare a învinuitului, inculpatului şi persoanelor civilmente responsabile, poprirea creanţelor acestora în mâna debitorilor lor sau inscripţia ipotecară asigurătoare asupra imobilelor celor chemaţi să despăgubească pe vătămat”.

Totuşi, acest caracter mult prea general al definiţiei este de natură să extindă sfera noţiunii de garanţie, care ar putea cuprinde toate modalităţile aflate la îndemâna oricărui creditor de a apela la forţa de constrângere a statului pentru realizarea executării silite.

Din acest motiv, autorii acestor opinii nu includ în noţiunea de garanţie clauza penală şi arvuna, deşi acestea contribuie la executarea obligaţiilor2.

În cazul clauzei penale, cine nu-şi execută obligaţia trebuie să plătească suma prestabilită ce reprezintă evaluarea globală a prejudiciului, creditorul nefiind obligat să facă dovada directă a prejudiciului suferit3.

În cazul arvunei, dacă executarea obligaţiei nu s-a realizat din vina celui ce a plătit arvuna, nu se mai poate cere restituirea ei, iar dacă executarea este imputabilă celui ce a primit arvuna, aceasta trebuie restituită îndoit.

Deci, arvuna este o clauză accesorie unui contract, prin care părţile convin ca una dintre ele (cumpărătorul) să dea celeilalte o sumă de bani, la încheierea contractului.

Clauza penală şi arvuna nu adaugă nimic la dreptul de gaj general. Creditorul care poate uza de clauza penală sau de arvună rămâne în poziţia de creditor chirografar, egal cu toţi ceilalţi în ceea ce priveşte posibilităţile de urmărire a bunurilor debitorului.

Literatura de specialitate subliniază şi alte modalităţi juridice ce îndeplinesc funcţia de garantare a obligaţiilor, altele decât garanţiile propriu-zise, şi anume solidaritatea şi indivizibilitatea4.

Solidaritatea şi indivizibilitatea pot fi folosite pentru a înlocui fidejusiunea sau pentru a o întări pe aceasta, introducând în raportul de obligaţie un alt debitor principal, care va răspunde alături de debitorul iniţial pentru întreaga obligaţie.

În acest fel se înlătură inconvenientele fidejusiunii, care decurg din faptul că fidejusorul este un debitor accesoriu şi subsidiar.

Solidaritatea pasivă poate înlocui rolul de garanţie personală într-un mod mai favorabil fidejusiunii. Fidejusiunea conferă garantului, care este urmărit înaintea debitorului garantat, un beneficiu de discuţiune ce-i va permite să ceară urmărirea prioritară a celui obligat în principal. Solidaritatea îl pune la adăpost pe creditor, din acest punct de vedere. Codebitorul solidar nu are un astfel de beneficiu, urmărirea îndreptându-se împotriva oricăruia din cei obligaţi.

Totodată, conform unor autori, fidejusorul are şi beneficiul cedendarum actionum, care îi permite să respingă acţiunea creditorului, dovedind că acesta, în mod culpabil, a lăsat să se piardă drepturile sau garanţiile pe care le avea împotriva debitorului principal şi în care fidejusorul urma să fie subrogat de drept. Codebitorul solidar nu are niciodată un astfel de beneficiu.

Indivizibilitatea convenţională conferă creditorului avantaje asemănătoare sau de delegaţiune imperfectă, prin care debitorul oferă creditorului un al doilea debitor, clauza având astfel un vădit caracter de garanţie.

Concluzionând, se poate spune că, garanţiile obligaţiilor sunt mijloace juridice accesorii unui raport juridic obligaţional, prin care creditorul îşi asigură posibilitatea realizării în natură a creanţei sale, apărându-se împotriva eventualei insolvabilităţi a debitorului5.

Din dispoziţiile legale, precum şi din cele arătate mai sus se pot trage următoarele concluzii referitoare la conceptul de garanţie.

Orice obligaţie are ca finalitate executarea ei, care se asigură cu ajutorul garantării acestor obligaţii.

Creditorul este cel care ia măsuri garantării obligaţiei în contra insolvabilităţii debitorului. Insolvabilitatea debitorului este evidentă atunci când pasivul6 depăşeşte activul7.

Dreptul de gaj general al creditorilor chirografari instituit prin art.1718 C.civ., reprezintă cea mai generală garanţie pentru executarea obligaţiilor, dar şi cea mai ineficientă, deoarece nu înlătură riscul insolvabilităţii debitorului.

Caracteristic pentru gajul general menţionat este faptul că este un gaj comun care aparţine tuturor creditorilor chirografari, care au cu toţii o poziţie egală faţă de bunurile supuse executării silite.

Poziţia de egalitate a creditorilor chirografari conferă posibilitatea ca, în cazul în care sumele obţinute nu acoperă întreaga datorie, aceste sume să se impute proporţional asupra valorii creanţelor.

Funcţii

Funcţia de asigurare a creditului este funcţia primordială a garanţiilor şi constă în mobilizarea tuturor resurselor debitorului pentru garantarea creditorului. Garanţiile reale oferă posibilitatea unei persoane să obţină un credit egal cu valoarea bunurilor mobile de care dispune şi care pot fi gajate sau a celor imobile care pot fi ipotecate.

“Depozitul asigurător” reprezintă o a doua funcţiune pe care o îndeplineşte gajul. Gajul cu deposedare evită pericolul înstrăinării de către debitor a bunului gajat, făcând posibilă exercitarea privilegiului creditorului, el contribuind, în felul său, tocmai la realizarea funcţiei de asigurare a creditorului.

Evoluţia garanţiilor

În literatura de specialitate, sistemul garanţiilor a rămas, în linii mari, acelaşi totuşi, în decursul anilor, frecvenţa lor a fost într-o continuă schimbare.

Ipoteca a fost printre primele garanţii cunoscute în Egiptul antic şi avea o întrebuinţare frecventă.

La romani, cea mai frecventă garanţie era fidejusiunea, garanţie personală, care se constituia atât în cadrul, cât şi în afara unui proces.

Sub perioada dominaţiei împăratului Justinian, fidejusorul a căpătat beneficiul de discuţiune, ce îi conferea o situaţie deosebită de cea a debitorului solidar şi preferabilă acestuia.

Prima garanţie reală cunoscută în Roma a fost “fiducia”, ce presupunea transmiterea dreptului de proprietate asupra unui obiect, creditorul obligându-se să-l retransmită proprietarului după ce acesta şi-a achitat integral datoria.

Ulterior, ca o perfecţiune a fiduciei, a apărut “pignus” sau gajul care privea atât mobilele, cât şi imobilele. Bunul nu mai trecea în proprietatea creditorului; acesta era acum un simplu detentor al bunului, până la restituirea datoriei.

În orânduirea feudală, garanţiile imobiliare au dobândit o însemnătate deosebită faţă de cele mobiliare.

Procesul de transformare a garanţiilor reale a continuat în timpul revoluţiei franceze când s-a instaurat publicitatea ipotecilor, printr-o lege din 9 Messidor an III şi transcripţiunea imobiliară.

În economia capitalistă dezvoltată, mobilele au devenit bunuri de preţ, averile fiind preponderent mobiliare, ceea ce a dus la apariţia titlurilor de credit.

În societatea capitalistă preferinţele s-au îndreptat spre garanţiile mobiliare perfecţionate.

Ele se aplică deoarece creditul imobiliar, oneros şi formalist a devenit o piedică în calea celerităţii pe care o cereau raporturile comerciale.

Constituirea şi realizarea garanţiilor imobiliare era dificilă şi dura mult, întrucât verificarea titlurilor de proprietate cerea timp şi o procedură îndelungată şi costisitoare de executare silită.

Dezvoltarea continuă a vieţii economice a necesitat “răspândirea” acestor instituţii pe tărâmul raporturilor juridice comerciale, ceea ce a însemnat o transformare a lor la specificul acestor activităţi economice, caracterizate prin dinamism, fluenţă şi complexitate.

Acest fapt a generat o aplicare mai redusă a garanţiilor specifice dreptului civil, obligând, în acelaşi timp, să se găsească noi forme de garanţii, care s-au adăugat celor existente sau le-au modificat conţinutul, astfel:

  • mijloace specifice de garantare a obligaţiilor în contracte de comerţ internaţional;
  • garanţii specifice unor anumite ramuri de drept (dreptul transporturilor);
  • forme specifice de garantare a creditelor, în special cauţiuni bancare;
  • aplicaţii noi ale garanţiilor cunoscute, cu unele modificări de regim faţă de Codul civil.

 

1 Victor Dan Zlătescu, Garanţiile creditorului, Editura Academiei, Bucureşti, 1970, pag.31: din această definiţie largă autorul citat deduce clasificarea următoare a garanţiilor:

  1. garanţii preventive (dreptul de retenţie, indisponibilizarea unor bunuri);
  2. garanţii ale executării reale (clauza penală şi arvuna);
  3. garanţii propriu-zise sau reparatorii (fidejusiune, garanţii reale, privilegii), pag.49-51

2 Victor D.Zlătescu, Garanţiile creditorului, Editura Academiei, Bucureşti, 1970, pag.50

 

3 C.Stătescu, C.Bârsan, Teoria generală a obligaţiilor, Editura Educaţional, Bucureşti, 1988, pag.339

4 C.Stătescu, C.Bârsan, op.cit., pag.400

 

5 Vasile Pătulea, Garanţiile de executare a obligaţiilor comerciale, Editura Scripta, Bucureşti, 1994, pag.9

6 Datoriile avute de debitor

7 Drepturile creditorului