Doctrina şi practica judiciară stabilesc că pentru validitatea contractului de gaj se cer îndeplinite anumite condiţii care se referă la părţile din contract şi la bunul gajat.

De obicei, între condiţiile de constituire se disting şi condiţiile de opozabilitate ale dreptului pe care îl dobândeşte creditorul gajist.

  1. Condiţii privitoare la părţile din contract

       Pentru a gaja un lucru, constituitorul (debitorul) trebuie să fie proprietarul lucrului şi să aibe capacitatea de a-l înstrăina.

         Lipsa acestor calităţi expune creditorul gajist la revendicarea lucrului de către adevăratul proprietar, sau de către incapabil.

         În cazul în care creditorul gajist este de bună credinţă, el poate opune acţiunii în revendicare a proprietarului excepţia întemeiată pe art.1909 C.civ., care apără atât posesorul de bună credinţă cu titlul de proprietar (cumpărătorul sau donatorul), cât şi pe posesorul de bună credinţă, care posedă bunul în virtutea unui drept real, dobândit de el.

         Efectul bunei credinţe nu se aplică dacă lucrul dat în gaj a fost pierdut sau furat, ajungând pe aceste căi în posesia constituitorului.

          Buna credinţă se prezumă la creditul gajist.

         În privinţa creditorului gajist, excepţia are un efect trecător sau, mai bine spus, limitat. Din momentul achitării datoriei, creditorul trebuie să restituie lucrul amanetat, el nemaiputând invoca excepţia dacă este acţionat în revendicare.

         Legea conferă locatorului un gaj special asupra lucrurilor aduse de locatar în imobil. Totodată, locatorul are privilegiul de a fi plătit cu preferinţă din valoarea bunurilor mobile ale locatarului (art.1446 şi 1730 C.civ.).

         Uneori se întâmplă ca locatarul să aducă lucruri care nu-i aparţin. Când nu este plătit, locatorul poate cere executarea asupra mobilelor aduse de chiriaş sau arendaş. Din această cauză deseori se nasc conflicte şi procese pentru a se şti dacă locatorul este de bună credinţă sau dacă mobilele sunt proprietatea locatarului.

         Având în vedere faptul că locatorul se bucură de prezumţia de bună credinţă, se recomandă locatarului să anunţe locatorul că anumite mobile aduse de el nu-i aparţin.

         Dacă debitorul este minor, pentru garantarea unei datorii proprii, gajarea bunurilor sale este posibilă numai cu încuviinţarea prealabilă a autorităţilor tutelare (art.129 alin.2 C.fam.).

         Ocrotitorul legal (părinte ori tutore) nu poate garanta cu bunurile minorului, obligaţia altuia (art.129 alin.2 C.fam.).

         Când bunul gajat este bun comun, nu atrage nici o condiţie specială de capacitate, atât timp cât art.35 C.fam. precizează că soţii administrează, folosesc şi dispun împreună de bunurile comune. Dacă unul dintre soţi exercită singur aceste drepturi, se consideră că are consimţământul celuilalt soţ.

  1. Condiţii privitoare la bunul gajat

Pot fi gajate bunuri mobile corporale sau necorporale cu condiţia ca acestea să se afle în circuitul civil.

Contractul de gaj poate lua fiinţă doar prin predarea efectivă a lucrului creditorului.

După cum s-a mai arătat, gajul face parte din categoria contractelor reale. Astfel, înaintea predării unui bun, poate exista acordul de voinţă dintre creditor şi debitor, dar nu există contract de gaj. Creditorul nu are nici un drept asupra lucrului, are numai o promisiune de a i se constitui gajul.

Această promisiune se consideră a fi o simplă obligaţie de a face, iar neexecutarea sa oferă creditorului dreptul de a obţine daune-interese.

Dreptul real de gaj se naşte doar prin remiterea lucrului creditorului sau unui terţ ales de către părţi. În consecinţă, lucrurile viitoare nu pot fi amanetate, deoarece sunt corporale.

Necesitatea remiterii lucrului rezultă din dispoziţiile art.1685 C.civ. şi din practica judiciară. Ea trebuie aplicată în mod absolut în afara cazurilor prevăzute expres de lege ca excepţii.

Predării lucrului amanetat îi corespunde implicit deposedarea efectivă a constituitorului.

Deposedarea are ca scop garantarea deplină a creditorului, apărându-l prin acest mod de o eventuală rea credinţă a debitorului, care ar putea fi tentat să înstrăineze gajul dacă i-ar fi rămas în posesie.

Deposedarea şi deţinerea gajului de către creditor trebuie să fie efective şi permanente. Gajul predat creditorului rămâne în posesia lui(art.1688 C.civ.).

În cazul în care gajul se întoarce la debitor, contractul devine caduc. Legea îngăduie părţilor ca lucrul dat în gaj să fie încredinţat unei terţe persoane, aleasă de ele (art.1689 C.civ.).

Astfel, o singură persoană poate deţine mai multe gajuri, în numele mai multor creditori.

Bunurile mobile necorporale (de exemplu, creanţele constatate prin titlu) se depun în gaj prin remiterea titlului către creditorul gajist. Fără această remitere contractul de gaj nu ia naştere.

În plus, conform art.1687 C.civ. se cere întocmirea unui înscris, indiferent de valoarea datoriei, care trebuie să fie înregistrat şi notificat debitorului creanţei gajate.

Din acest moment debitorul nu mai poate face plata datoriei sale către constituitorul gajului.

Obligaţiunile, acţiunile, canbiile şi titlurile la ordin se pot depune în gaj conform Legii nr.31/1990 privind societăţile comerciale şi Codului comercial (art.478 şi urm.C.com.).

 

 

 

  1. Formele de constituire a gajului

                 Părţile care încheie între ele un contract de gaj trebuie să întocmească un act scris, care serveşte ca instrument constatator al acordului părţilor (art.1686 şi 1687 C.civ.).

                 Pentru a produce efecte faţă de terţi, gajul trebuie să fie constatat printr-un înscris care trebuie să îndeplinească o serie de condiţii, legate de cele două componente ale contractului: drepturile şi obligaţiile părţilor contractante.

După constituirea gajului, creditorul are următoarele drepturi şi obligaţii:

  1. să reţină lucrul, dacă suntem în prezenţa unui gaj cu deposedare, până la achitarea integrală a datoriei;
  2. dreptul de retenţie, de a păstra bunul până la stingerea integrală a obligaţiei, naşte în favoarea creditorului dreptul de a revendica bunul în mâinile oricui s-ar afla, deoarece dreptul de gaj este un drept real;
  3. creditorul deţinător al lucrului ce constituie gajul cu deposedare, are prerogativele unui detentor precar, debitorul rămânând astfel proprietarul bunului;
  4. fiind un detentor precar, având posesia bunului, pierderea sau deteriorarea bunului din culpa detentorului creditor cad în responsabilitatea acestuia;
  5. posesia bunului de către creditor nu dă dreptul acestuia de a folosi bunul;
  6. la stingerea obligaţiei prin achitarea datoriei, creditorul are obligaţia de restituire a bunului primit în gaj, avand însă un drept de retenţie dacă perioada gajului a avansat cheltuieli pentru conservarea bunului.

In situatia în care debitorul nu-şi achită datoria, creditorul având posesia bunului are la îndemână următoarele mijloace:

  • să ceară instanţei de judecată să-i aprobe reţinerea lucrului în contul creanţei, pe baza unei expertize judiciare care să constate valoarea lucrului gajat;
  • să ceară instantei de judecată vânzarea prin licitaţie publică a bunului gajat cu dreptul pentru creditor de a fi plătit preferenţial, înaintea celorlalţi creditori. Legea interzice vânzarea unor bunuri gajate altfel decât prin licitaţie publică, spre exemplu prin învoiala părţilor.

                Drepturile debitorului

                Datorită caracterului accesoriu al contractului de gaj, debitorul are următoarele drepturi:

                Să fie considerat titular al dreptului de proprietate asupra lucrului gajat până la plata datoriei din raportul juridic principal.

       Poate cere să i se restituie lucrul gajat, dacă a executat în întregime obligaţia din raportul principal.  Poate cere punerea gajului sub sechestru dacă creditorul se foloseşte de bunul gajat.

                Concluzionând, se poate spune că art.1687 C.civ. cere să se redacteze un act scris, oricât de mică ar fi valoarea lucrurilor necorporale puse în gaj.

                În cazul acestor bunuri, înscrisul trebuie să fie notificat debitorului creanţei gajate. Din momentul notificării, debitorul creanţei gajate nu mai poate face plata datoriei sale către constituitorul gajului (art.1393 C.civ.).

                Actul scris poate fi sub semnătură privată sau autentic. Data certă se obţine printr-un mijloc prevăzut de art.1182 C.civ.

                În literatura juridică franceză se arată că această regulă exista şi în vechiul drept. Scopul acestei reguli era să se preântâmpine fraudele ce le poate comite un debitor, expus urmăririi creditorilor săi prin constituiri de gajuri fictive, pentru a se sustrage acţiunii creditorilor.

                Legile de atunci impuneau ca constituirea gajului să se facă printr-un act scris, menţionând suma datorată şi lucrurile amanetate.

                Nerespectarea acestor dispoziţii atrăgea riscul ca pretinsul creditor gajist să fie obligat să restituie gajul, fără a se putea exercita asupra lui vreun drept de preferinţă.

                Deci, rostul acestei reguli legale este de a asigura seriozitatea acordului dintre părţi şi de a face opozabil terţilor dreptul de preferinţă al creditorului gajist asupra bunurilor amanetate.

                Terţii se bucură şi de o altă protecţie legală, care le oferă dreptul de a constata dacă bunurile mobile care îi interesează sunt sau nu gajate.

                    Art.719 şi 720 C. proc. civ. cer ca actele de constituire de gaj să fie păstrate într-o mapă şi legate în fiecare an într-un volum.

                Actul de gaj trebuie să conţină acordul de voinţă dintre părţi, suma datorată, obiectul obligaţiei principale, precum şi specia şi natura lucrurilor amanetate sau descrierea calităţii, greutăţii şi măsura lor (art.1686 C.civ.).

                          Înscrisul şi înregistrarea nu constituie condiţii de validitate a gajului, ci sunt cerute în scop de opozabilitate faţă de terţi ai acestuia, de a asigura dreptul de preferinţă al creditorului gajist faţă de ceilalţi creditori (art.1680 alin.1 C.civ.).

                Prin aceste enunţări, legea urmăreşte individualizarea cât mai precisă a lucrului dat în gaj sau, dacă este vorba de lucruri fungibile, determinarea valorii lor, pentru a nu se face substituiri de obiecte şi să nu existe discuţii legate de suma sau de calitatea obiectelor datorate.

                Legea nu indică vreun procedeu special de predare a gajului. În general, predarea se face prin tradiţiunea materială a lucrului, la fel ca şi în cazul strămutării proprietăţii, însă fără intenţia de a înstrăina, creditorul gajist fiind, prin definiţie, un detentor precar.

                Regula tradiţiunii materiale constituie dreptul comun pentru lucrurile corporale. În privinţa mobilelor necorporale, gajarea lor se face prin remiterea titlului de creanţă, indiferent de forma acestui titlu.

                Remiterea titlului creditorului constituie o formalitate substanţială pentru naşterea contractului de gaj.

                Dacă constituirea gajului se pune asupra unei creanţe, legea cere ca înscrisul rezultat să fie notificat debitorului acestei creanţe pentru ca acesta să fie înştiinţat despre persoana noului său creditor.

                Dispoziţia art.1687 C.civ. este inspirată din aceleaşi consideraţii ca şi art.1393 C.civ. relativ la cesiunea creanţelor.

                Deşi art.1687 C.civ. se aseamănă mult cu art.1393 C.civ., el nu trebuie completat cu dispoziţiile celui din urmă. În această materie, acceptarea debitorului nu apare ca o formalitate esenţială şi nu este chemată a juca vreun rol.

                Notificarea este însă esenţială. Într-adevăr, în lipsa unei înştiinţări, debitorul creanţei o va achita persoanei faţă de care ştie că este ţinut, creditorul gajist pierzând astfel gajul său.

                Pe de altă parte, debitorul neînştiinţat poate refuza creditorului gajist plata creanţei, el neavând de unde să cunoască calitatea creditorului de a-i reclama plata, până la primirea notificării neexistând nici un raport juridic între el şi creditorul gajist.

                Totuşi, constituirea de gaj a unei creanţe este opozabilă debitorului creanţei, dacă el declară într-un act autentic (conform procedurii art.1393 C.civ. pentru cesiunea creanţelor) că a luat la cunoştinţă de amanetarea creanţei. În acest caz, notificarea este de prisos.

                Situaţia de creditor gajist a locatorului de imobile nu constituie o excepţie de la principiul detenţiei de către creditor a lucrului gajat, dar reprezintă o stare de fapt diferită de cea obişnuită.

                Locatorul are un drept de gaj asupra lucrurilor aduse de locatar, aceste lucruri rămânând în posesia celui din urmă. Se poate spune că există, în privinţa locatorului, o situaţie specială impusă de natura raporturilor create de locaţiune.

O condiţie a constituirii gajului o reprezintă, aşa cum prevede Codul Civil, remiterea lucrului către creditor. Această remitere materială a bunului este menită să confere creditorului posibilitatea de a-şi exercita drepturile sale asupra bunului (dreptul de retenţie, dreptul de urmărire şi dreptul de preferinţă) şi de a folosi ca mijloc de publicitate.

Pentru a stimula desfăşurarea activităţii comerciale cu ajutorul creditului, prin legi speciale, a fost consacrat şi gajul fără deposedare. În acest sens, art. 480 Codul Comercial reglementează gajul asupra produselor solului, materialelor în stare de fabricaţie sau fabricate şi aflate în depozit. În aceste cazuri, gajul se consideră constituit ca efect al contractului, care trebuie să prevadă natura, calitatea şi locul unde se află bunurile, fără remiterea lor materială.

Fondul de comerţ, fiind considerat un bun mobil, poate forma obiectul contractului de gaj. Dar, remiterea fondului de comerţ către creditor ar avea drept consecinţă imposibilitatea continuării comerţului de către comerciantul debitor.

Întrucât interesul economic pledează pentru continuarea comerţului de către comerciantul debitor, iar Codul Comercial nu a consacrat gajul fără deposedare privitor la fondul de comerţ, doctrina şi jurisprudenţa au imaginat procedeul tehnic al remiterii simbolice a detenţiunii fondului de comerţ. Acest lucru se realizează prin predarea către creditor a titlurilor şi documentelor privind fondul de comerţ de exemplu, contractul de vânzare-cumpărare a fondului de comerţ, brevetul de invenţie, etc.

Remiterea simbolică a titlurilor fondului de comerţ realizează şi o anumită publicitate a gajului. Pentru terţi însă, această publicitate are un caracter ocult. De aceea, ea trebuie completată prin publicitatea impusă de legea Registrului Comerţului. Într-adevăr, Legea nr. 26/1990, fără a consacra gajul fără deposedare privind fondul de comerţ, prevede obligaţia comerciantului de a face în Registrul Comerţului o menţiune privind gajul fondului de comerţ, această menţiune este opozabilă terţilor de la data efectuării ei în Registrul Comerţului.

Gajul comercial este un contract accesoriu prin care o parte remite alteia un bun mobil pentru a garanta plata unei datorii. Gajul este, deci, un contract accesoriu contractului principal, a cărui executare o garantează. Ca bun mobil, fondul de comerţ va putea fi gajat cu atât mai mult cu cât datorită valorii sale, constituie un important element de credit pentru comerciant. În contractul de gaj, valoarea economică a fondului este afectată deci cu prioritate garantării rambursării creditului gajat. Deşi gajul presupune predarea obiectului ce serveşte de garanţie creditorului, datorită naturii de bun material incorporal, acesta nu poate fi remis în posesia creditorului. Acesta, însă, va putea cere remiterea titlului fondului până la lichidarea creanţei. Când obiectul gajului îl constituie mărfuri sau creanţe, gajul se va face cu deposedare, în condiţiile dreptului comun.

Până la executarea obligaţiei garantate, comerciantul se va folosi de fond în condiţii normale. Mărfurile vor putea fi vândute întrucât prin aprovizionare, stocurile vor fi refăcute astfel încât nu există riscul unor pierderi pentru creditor.

În cazul în care posesorul fondului nu îşi îndeplineşte obligaţiile garantate prin gajarea acestuia, fondul va trece în proprietatea creditorului. Din acest motiv, în practică, se preferă utilizarea altor forme de credit şi garanţie, gajarea fondului de comerţ în ansamblul său fiind o măsură extremă20.

Gajul fondului de comerţ conferă creditorului un drept real de garanţie asupra fondului comportând dreptul de suită şi dreptul de preferinţă.

  • Dreptul de suită este dreptul de a vinde fondul de comerţ în mâinile oricui s-ar găsi dacă posesorul fondului a transmis gajul în mâinile unui terţ. Acesta pentru a preveni un astfel de risc, prin procedura denumită „purga”, va putea oferi preţul fondului convenit cu vânzătorul creditorilor gajişti;
  • Dreptul de preferinţă este dreptul creditorului de a fi plătit înaintea oricărui creditor.
  1. Vânzarea fondului de comerţ. În cazul în care debitorul nu plăteşte creanţa la termen, creditorul gajist poate vând fondul de comerţ prin tribunal, cu licitaţie publică.
  2. Distribuţia preţului vânzării. Creditorii înscrişi sunt preferaţi celorlalţi creditori, ca şi creditorilor al căror gaj este posterior. Dar drepturile lor sunt depăşite de privilegiul cheltuielilor în justiţie şi privilegiul tezaurului pentru reglementarea impozitelor21.

Drepturile şi obligaţiile creditorului gajist

Contractul de gaj conferă creditorului anumite drepturi:

  1. a) Creditorul are dreptul să reţină bunul care constituie obiectul gajului până la executarea de către debitor a obligaţiei garantate. Beneficiind de acest drept de retenţie, creditorul poate refuza restituirea bunului până la achitarea în întregime a datoriei, cu dobânzi şi cheltuieli aferente (articolul 1694 Codul Civil).

Creditorul gajist nu are un atare drept de retenţie decât în cazul gajului cu deposedare, căci numai în acest caz bunul se află în detenţiunea sa.

  1. b) Creditorul are dreptul să revendice bunul care constituie obiectul gajului de la orice persoană s-ar afla, fără voia sa. Acţiunea în revendicare se întemeiază pe dreptul real de gaj al creditorului şi se exercită cu observarea dispoziţiilor art. 1909 Codul Civil.

Contractul de gaj dă naştere unor obligaţii în sarcina creditorului:

  1. a) Creditorul are obligaţia de a conserva bunul care constituie obiectul gajului. Potrivit articolului 481 Codul Comercial, creditorul este dator a face actele necesare pentru conservarea lucrului primit în gaj Drept urmare, creditorul este obligat să facă eventualele cheltuieli impuse de necesitatea conservării bunului.

În cazul unor bunuri incorporabile, dacă efectele comerciale date în gaj au ajuns la scadenţă, creditorul este obligat să urmărească şi să încaseze valoare lor (art. 481 Codul Comercial). Este vorba de cheltuielile utile şi necesare făcute pentru conservarea bunului (art 1691 Codul Civil).

  1. b) Creditorului îi este interzisă folosirea bunului primit în gaj. Având numai un drept de detenţie asupra bunului care constituie obiectul gajului, creditorul nu îl poate folosi în interesul său. Nerespectarea acestei interdicţii dă dreptul debitorului de a cere ca bunul dat în gaj să fie pus sub sechestru (art. 1693 Codul Civil şi art. 596 Codul Civil).

În cazul în care prin folosirea bunului s-a cauzat un prejudiciu, debitorul are dreptul la despăgubiri.

  1. c) Creditorul are obligaţia să restituie bunul primit în gaj. Această obligaţie este condiţionată de executarea de către debitor a obligaţiei garantate prin gaj. Potrivit legii, debitorul nu poate pretinde restituirea bunului decât după ce a plătit în întregime capitalul, dobânzile şi cheltuielile datoriei pentru a cărei garanţie a fost remis bunul (art. 1694 Codul Civil)22.

În cazul falimentului debitorului, cererea de vânzare a bunului gajat trebuie notificată judecătorului sindic. Acesta, în temeiul art. 782 Codul Comercial, poate în termen de 3 zile şi cu autorizaţia instanţei, să retragă, în profitul falimentului, bunul gajat, plătind pe creditor. Dacă în acest termen, judecătorul sindic nu plăteşte pe creditor, executarea cerută şi încuviinţată de preşedintele instanţei îşi va urma cursul, fără a putea fi împiedicată ori suspendată de desfăşurarea procedurii de falimentare. Suma rezultată din vânzarea bunului va fi depusă la C.E.C., urmând să fie folosită la satisfacerea creanţei creditorului gajist, dacă aceasta va fi recunoscută cu ocazia verificării creanţelor creditorului23.

 

20 Corneliu Bârsan, Prof. dr. Vasile Dobrinoiu, Conf. Dr. Alexandru Ţiclea „Societăţile comerciale – Organizarea, funcţionarea, răspunderea + TVA” Casa de editură şi presă „Şansa S.R.L.” Bucureşti 1993; pag. 108-109

21 Romul Petru Vonica „Dreptul comercial”; Editura „Lumina Lex 2000”; pag. 885-886

22 Stanciu D. Cărpenaru „Drept comercial român”;pag 148-149

 

23 Raul Petrescu „Dreptul comercial român”; Editura Oscar Print 1996; pag. 77