Pornind de la clasificarea sus menţionată vom întâlni anumite caracteristici generale, comune tuturor ipotecilor şi caractere specifice fiecărei categorii de ipoteci.

  1. Caracterele generale:

- Ipoteca este un drept real accesoriu        

         Ipoteca este un drept real accesoriu. Acest drept acordă titularului său posibilitatea de urmărire a bunului în mâinile oricui s-ar afla şi atribuie un drept de preferinţă pentru satisfacerea creanţei sale înaintea celorlalţi creditori;

Ca drept accesoriu, ipoteca însoţeşte obligaţia pe care o are debitorul faţă de creditor, a cărei soartă o împărtăşeşte integral. Ea nu este un drept real dezmembrat. Proprietarul continuă să deţină toate atributele şi avantajele proprietăţii.

Există totuşi posibilitatea instituirii unei ipoteci pentru garantarea unei obligaţii eventuale care încă nu există, dar care ar putea să se nască în viitor (cazul garanţiei prevăzute pentru gestionari de Legea nr.22/1969).

Potrivit doctrinei şi practicii judiciare franceze, bunurile viitoare pot fi ipotecate în următoarele cazuri:

  • degradarea unui imobil, situaţie ce-i conferă creditorului obţinerea unei ipoteci suplimentare;
  • imobile ce vor fi construite pentru persoanele interesate să cumpere.

- Ipoteca este o garanţie imobiliară

Ipoteca se poate constitui numai asupra bunurilor imobile (spre exemplu, în cazul garanţiei pentru gestionar ) aşa cum prevede art.1751 Cod civil. Imobilele ce pot fi ipotecate trebuie să fie în circuitul civil;

Potrivit legii, numai bunurile imobile, nu şi cele mobile pot fi ipotecate. Acest text (art.1751 C.civ.) nu schimbă cu nimic prevederile legislaţiei maritime în legătură cu posibilitatea ipotecării navelor. O asemenea concluzie rezultă expres din dispoziţiile art.1752 C.civ.

Pot fi ipotecate numai imobilele aflate în circuitul civil, împreună cu toate accesoriile lor care sunt imobile prin destinaţie, deoarece ipoteca este un drept real accesoriu.

Accesoriile imobilelor, adică imobilele prin destinaţie şi servituţile nu pot fi ipotecate separat de imobilul în care se încorporează.

În măsura în care terenurile sunt în circuitul civil (Legea nr.18/1991) şi construcţiile (Legea nr.50/1991) pot fi ipotecate.

În dreptul francez, în mod cu totul excepţional, pot fi ipotecate şi bunurile mobile care au o oarecare fixitate şi pentru care este posibil să se organizeze o posibilitate a înstrăinărilor (ipotecarea navelor, ipotecarea vaselor de navigaţie pe apele interioare, ipotecarea aeronavelor).

 - Ipoteca se constituie numai în cazurile şi cu formulele prevăzute de lege

Aceste cerinţe sunt impuse de dispoziţiile art.1774 C.civ. 1indiferent dacă ele se referă la încheierea convenţieie de ipotecă sau la înscrierea ipotecilor. Potrivit art.1772 C.civ.”ipoteca convenţională nu va putea fi constituită decât prin act autentic”.

Art.57, alin.2 din Legea nr.36/1995 arată că: ”Birourile notariale nu pot lua în considerare actele care emană de la autorităţile altui stat decât dacă semnăturile şi sigiliile acelor autorităţi sunt supralegalizate de către misiunea diplomatică sau Oficiul Consular al României din acest stat sau de către Ministerul Afacerilor Externe al României”.

Înscripţiile ipotecare se vor face la judecătoria în a cărei rază teritorială sunt situate imobilele ipotecate.

- Ipoteca este supusă principiului specializării

Potrivit acestui principiu, ipoteca trebuie să fie specializată, sub sancţiunea nulităţii, sub dublu aspect:

  • ipoteca trebuie să fie determinată în privinţa imobilului afectat de garanţie;
  • ipoteca trebuie să fie determinată în privinţa valorii creanţei garantate.

Sub sancţiunea nulităţii, ipoteca trebuie să fie specializată sub două aspecte, şi anume:

  • sub aspectul determinării bunului ce urmează a fi afectat de garanţie (art.1774 C.civ.);
  • asupra valorii creanţei garantate (art.1776 C.civ.).

Nu se pot constitui ipoteci generale asupra tuturor imobilelor, fără identificarea fiecăruia şi nici asupra bunurilor viitoare. Referitor la creanţa garantată, se consideră că, în cazul ipotecilor prevăzute de Legea nr.22/1969 pentru gestionari, în considerarea eventualelor prejudicii, ipoteca este valabilă chiar dacă valoarea creanţei nu este precizată în momentul încheierii contractului de garanţie (ipoteca), fiind suficientă menţiunea creanţei ce urmează a fi astfel garantată.

Prin acest principiu al specializării ipotecii înţelegem că ipoteca poate fi constituită numai asupra unui imobil sau asupra unor imobile determinate, pentru garantarea unei datorii a cărei valoare este determinată (Codul civil român s-a îndepărtat de la regulile stabilite în codul francez potrivit căruia instituirea ipotecii se face pe toate imobilele garantului, prezente şi viitoare).

Codul civil român corespunde mai bine specificului nostru, dă o certitudine ambelor părţi asupra garanţiei constituite, iar garantului nu-i sunt afectate şi bunurile viitoare. Principiul specializării ipotecii se menţine şi în cazul garantării unei datorii eventuale;

 - Ipoteca este indivizibilă

Conform art.1746 alin.2 C.civ.ipoteca va continua să existe asupra întregului imobil, în situaţia în care s-a plătit  numai o parte din datorie sau dacă, în caz de partaj al unui imobil ipotecat, imobilul trece în lotul unui copărtaş (acesta va trebui să siuporte urmărirea pentru întreaga datorie deoarece garanţia este încorporată în imobil-res, non persona debet).

Ea priveşte întreg imobilul ipotecat şi subzistă până la achitarea integrală a datoriei. In caz de partajare a bunului când acesta ar cădea în masa de partaj a altui copartaş decât cel obligat, acesta va trebui să suporte urmărirea creditorului pentru întreaga datorie. 

- Ipoteca convenţională are caracter solemn

Acest caracter este dedus din dispoziţiile art.1772 C.civ. care prevăd că, sub sancţiunea nulităţii absolute, ipoteca se va încheia prin înscris autentic, simplu acord de voinţă nefiind suficient pentru ca ea să se nască în mod valabil.

  1. Ipoteca convenţională

         Ipoteca nu va putea fi constituită decât prin act autentic.

  • inscripţiile ipotecare se fac la judecătoria în a cărei rază teritorială sunt situate imobilele ipotecate.
  • pot fi ipotecate numai imobilele (care se află în circuitul civil) împreună cu accesoriile lor care sunt imobile prin destinaţie, precum şi uzufructul asupra unor imobile.
  • ipoteca trebuie să fie specializată sub un dublu aspect:
    • să fie determinată cu privire la imobilul afectat.

să fie determinată în ceea ce priveşte valoarea creanţei.

Codul civil precizează că ipoteca convenţionala este aceea care ia naştere din convenţia părţilor cu respectarea formelor prevăzute de lege. Se cere în acest sens îndeplinirea unor condiţii de fond şi de formă.

 

  • Condiţii de fond

In vederea constituirii ipotecii convenţionale, una din condiţii o reprezintă capacitatea deplină de exerciţiu, condiţie comună şi generală tuturor convenţiilor, legea interzicând ocrotitorilor legali - părinţi sau tutori-să garanteze datorii ale terţilor cu imobile proprietatea minorilor aflaţi sub ocrotirea lor. Dacă ipoteca urmează să garanteze o datorie a minorului, cu propriul bun, este necesară încuviinţarea prealabilă a autorităţii tutelare.

O altă condiţie de fond la constituirea ipotecii convenţionale o reprezintă calitatea de proprietar actual al imobilului a celui ce se angajează. Bunurile viitoare, neexistând în patrimoniul debitorului nu pot constitui obiect al ipotecii.

  • Condiţii de formă

           Contractul de ipotecă, sub sancţiunea nulităţii absolute trebuie să se încheie în formă autentică. Este aşadar, un contract solemn (art.1772 Cod civil).

           Legea nu impune o astfel de condiţie şi pentru dovedirea creanţei garantate.

  • Condiţii de publicitate
    • acestea nu ţin de caracterul solemn al contractului de ipotecă, ci numai de asigurarea opozabilităţii şi a rangului de preferinţă ale ipotecii.
    • publicitatea constă în inscrierea ipotecii în cartea funciară de la judecătoria din raza teritorială a căruia se află situat imobilul, astfel: părţile încheie un contract de ipotecă după care se prezintă cu acesta la notariat personal (sau prin mandatari cu procură specială şi autentică). Pe baza actelor autentificate, a unei cereri şi a unei taxe de timbru judiciar judecătorul delegat cu ţinerea cadastrului va dispune (bineînţeles, după verificarea actelor) prin încheiere înscrierea ipotecii în registrul de carte funciară.
  1. Ipoteca legală

Aceasta decurge din dispoziţiile legii, care impun uneori şi încheierea unei convenţii. Este cazul garanţiilor impuse gestionarilor, prin Legea nr.22/1969.

Ipotecile legale sunt reglementate şi prin acte normative de data recentă, cum ar fi Ordonanţa Guvernului nr. 11/1996, Codul de procedură penală sau Legea locuinţelor nr. 114/1996.