1. Consideraţii introductive

Organele administraţiei publice, celelalte instituţii şi servicii publice au în structura lor personal de specialitate compus, pe de o parte, din funcţionari publici, iar, pe de altă parte, din angajaţi obişnuiţi. Regimul juridic al personalului încadrat pe baza unor contracte civile subordonate dreptului muncii, nu intră în sfera obiectului de studiu al dreptului administrativ. În acest sens, vom aminti faptul că personalul din aparatul de lucru al autorităţilor şi instituţiile publice care efectuează activităţi de secretariat-administrative, protocol, gospodărire, întreţinere-reparaţii şi de deservire este angajat cu contract individual de muncă şi, potrivit prevederilor legii, acestea nu au calitatea de funcţionar public, aplicându-li-se legislaţia muncii.

            În conformitate cu prevederile aceleaşi legi, funcţionarul public este persoana numită într-o funcţie publică, care reprezintă „ansamblul atribuţiilor şi responsabilităţilor stabilite, în temeiul legii, în scopul realizării prerogativelor de putere publică de către administraţia publică centrală şi locală”.

Noţiunea de funcţie publică s-a impus ca o noţiune esenţială, fundamentală chiar, a dreptului public şi a dreptului administrativ, în special, fiind asociată în exclusivitate cu sintagmele de „activitate publică”, „autoritate publică”, „organ al autorităţii publice”. Am analizat anterior şi am constatat faptul că un organ al statului sau o autoritate publică, din punctul de vedere al structurii, cuprinde trei elemente: competenţa; mijloacele materiale şi financiare; personalul. Întrucât analiza noastră vizează funcţiile publice încadrate cu funcţionari publici, vom spune că titularul unei funcţii publice poartă denumirea de funcţionar public.

Aceste accepţiuni au reprezentat, şi reprezintă, fără îndoială, constanta doctrinei dreptului public şi a dreptului administrativ, funcţia publică impunându-se ca elementul esenţial de referinţă şi de raportare a oricărei abordări în domeniu, un criteriu de comparare a legislaţiilor oricărei ţări, inclusiv ale celor care compun şi/sau vor alcătui în final Uniunea Europeană. De altfel, pe plan european, dezvoltările au fost dominate de concepţiile etatiste franceze (function publique) şi cele liberale de sorginte anglo-saxonă (civil service) ale căror conţinut şi mai ales sens sunt sensibil diferite.

În general, analiza conţinutului majorităţii lucrărilor elaborate în cadrul celor două şcoli şi expresiile utilizate pentru definirea funcţiei şi funcţionarilor publici au corespondente în limba şi literatura juridică românească în noţiuni cum sunt: agent public, funcţionar de stat, manager public. Este vorba despre noţiunile generice, întrucât în literatura autohtonă sunt utilizate şi alte noţiuni pentru a fixa cu precizie subspeciile de funcţii şi funcţionari publici: judecător, procuror, poliţist, consilier, deputat, senator, ministru ş.a. Varietatea terminologică despre care vorbim ţine de complexitatea situaţiilor întâlnite în administraţia publică, care presupune satisfacerea unui evantai extrem de vast de nevoi sociale ce trebuie asigurate de către diverşi funcţionari publici prin prestarea unor tipuri de servicii la fel de diverse şi de complexe. De altfel, am putea observa numai evoluţiile înregistrate doar în ultimii cincisprezece ani în administraţia publică din România pentru a constata modul exponenţial de creştere a nevoilor sociale , căruia îi corespunde, în mod cu totul firesc, adăugarea de noi funcţii publice, din ce în ce mai sofisticate.

În scopul finalizării demersului de a ne plasa pe un făgaş al normalităţii, acceptat şi acceptabil, atât în doctrină, cât şi de către practicieni, şi trecând peste disputele care au guvernat doctrina de-a lungul anilor (unii autori, la nivel european, i-au asimilat chiar şi pe soldaţi în rândul funcţionarilor publici, pe consilierii comunali sau pe experţii temporari, iar la noi pe salariaţii stabilimentelor, notarii publici, preoţii, jandarmii, medicii, pădurarii comunelor, salariaţii diferitelor bănci, societăţi, şcoli şi chiar a unor persoane care îndeplinesc funcţii onorifice), ne vom opri asupra celor mai semnificative principii, definiţii şi explicaţii din doctrina românească, care au precedat şi/sau au însoţit şi contribuit la adoptarea Legii nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici.

  1. Concepţii în dreptul european şi intern

În acest scop, va fi interesant să comentăm evoluţiile înregistrate în dreptul comparat şi în ştiinţa dreptului administrativ de-a lungul ultimului secol, precum şi semnificaţiile pe care, din perspectiva integrării, le întrunesc noţiunile de administraţie publică europeană, euro-funcţie publică şi euro-funcţionar public.

În România, în perioada interbelică, profesorul Paul Negulescu a consacrat un capitol din cursul universitar ce-i aparţine, teoriei funcţiei publice, construită pe ideile de funcţie publică, funcţionar public şi statut al funcţionarilor publici, ajungând la concluzia că funcţia publică este indispensabilă unui serviciu public iar atunci când este organizat un serviciu public, se stabilesc funcţii poziţionate conform subordonării ierarhice, stabilindu-se, pentru fiecare, atribuţiuni de putere publică într-o anumită competenţă. Profesorul Erast Diti Tarangul a consacrat două capitole, în tratatul său, referindu-se la noţiunea de funcţionar public şi la cea de statut al funcţionarilor publici, pentru a clarifica o serie de probleme esenţiale, cum ar fi: funcţionarii publici şi agenţii angajaţi; noţiunea de funcţionari publici; caracterul juridic al funcţionarilor publici; noţiunea de statut al funcţionarilor publici; modul de recrutare a funcţionarilor publici; obligaţiile funcţionarilor publici; disciplina funcţionarilor publici; drepturile funcţionarilor publici şi încetarea serviciului. Profesorul Romulus Ionescu analizează, chiar în cuprinsul primului capitol, situaţia juridică a funcţionarilor publici prin prisma unor elemente cum sunt: normele juridice care reglementează situaţia funcţionarilor de stat, naşterea, modificarea şi încetarea raportului de funcţiune de stat, în timp ce, un alt autor - profesorul Alexandru Negoiţă - preluând concepţia tratatului francez de ştiinţa administraţiei, s-a aplecat asupra unor teme considerate esenţiale: funcţionarii din administraţia de stat; formarea funcţionarilor administraţiei de stat; funcţionarul şi cetăţeanul; funcţionarul şi societatea; responsabilitatea funcţionarilor administraţiei de stat; conducătorul şi ceilalţi funcţionari din organul administraţiei de stat, pentru ca, într-o lucrare din 1981 cu privire la personalul administraţiei de stat, acelaşi autor să consacre trei capitole, pentru a aborda: funcţiile în organele administraţiei de stat şi condiţiile de exercitare a acestora; drepturile şi obligaţiile funcţionarilor de stat; răspunderea funcţionarilor administraţiei de stat.

Mai recent, la noi, profesorul Antonie Iorgovan, în partea a 3-a a Tratatului de drept administrativ, intitulată „Funcţia publică”, abordează: noţiunea de funcţie publică în dreptul românesc şi comparat, evoluţia reglementărilor cu privire la funcţia publică, constituţionalitatea şi legalitatea funcţiei publice, natura juridică a funcţiei publice, clasificarea funcţiilor publice, recrutarea şi încadrarea funcţionarilor publici, dreptul la carieră, sfera drepturilor şi obligaţiilor funcţionarilor publici, regimul răspunderii funcţionarilor publici şi modificarea şi încetarea raportului de funcţie, iar profesorul Anton Trăilescu, consacră Capitolul V, Partea I-a, al cursului universitar, funcţiei şi funcţionarilor publici: noţiunea, principiile de ocupare a funcţiei publice, clasificarea funcţiilor publice, recrutarea şi numirea în funcţie a funcţionarilor publici, evaluarea funcţionarilor publici, drepturile şi obligaţiile funcţionarilor publici, raportul juridic de serviciu al funcţionarilor publici, răspunderea juridică a funcţionarilor publici sau autorităţile publice cu competenţe în domeniul funcţiei publice. Astfel, vom reţine că autorii de cursuri universitare, din ultimele decenii, fie continuă tradiţia de a consacra funcţiei publice subdiviziuni speciale, fie analizează regimul juridic al diferitelor funcţii din administraţia publică împreună cu aspectele autorităţii publice respective.

La fel ca şi alţi autori români, vom aborda, în principal, modalitatea de tratare a problematicii legate de funcţia publică în doctrina franceză.

Unul dintre cei mai importanţi autori, profesorul A. De Laubadere, în „Tratatul elementelor de drept administrativ”, publicat în 1970, consacră două titluri funcţiei publice, pe care le intitulează: „Bazele juridice ale funcţiei publice” şi, respectiv „Regimul juridic al funcţiei publice”. În cadrul primului titlu sunt tratate o serie de categorii aparţinând dreptului administrativ: compoziţia şi situaţia juridică a personalului administraţiei (noţiunea de agent public şi noţiunea de funcţionar public), concepţia modernă asupra funcţiei publice, natura juridică a situaţiei funcţionarilor (teoria situaţiei legale şi regulamentare) şi sursele juridice ale funcţiei publice. În cuprinsul celui de al doilea titlu sunt prezentate noţiuni, cum sunt: cariera funcţionarilor publici (recrutarea, aprecierea, avansarea, poziţiile, încetarea definitivă a funcţiei), avantajele pecuniare ale funcţiei (remunerarea funcţionarilor şi pensia de retragere), libertăţile publice ale funcţionarilor (libertatea cuvântului, de asociere), obligaţiile funcţionarilor şi sarcinile lor, statutul funcţionarilor comunali, contenciosul funcţiei publice ş.a.

În cursul intitulat „Administraţia publică”, elaborat de B. Gournay, J.F. Kesler şi J. Sinek-Paydessan,  materia referitoare la funcţia publică este grupată în trei capitole intitulate: „Selecţionarea funcţionarilor” (metodele democratice şi nedemocratice); „Formarea funcţionarilor” (universitară, şcoli speciale, şcoli normale, E.N.A.); „Cariera funcţionarilor” (noţiunea, afectaţiunea, mobilitatea, avansarea, poziţiile, încetarea definitivă a funcţiei).

În fine, în alte cursuri cu caracter mai general, cum sunt cele ale lui Vedel şi Rivero, citaţi anterior în cadrul lucrării noastre, nu există părţi sau capitole special destinate analizei funcţiei publice şi/sau funcţionarilor publici, însă, elementele teoretice vizând aceste noţiuni şi problematica lor se regăsesc în capitolele cum sunt, spre exemplu, cele care analizează responsabilitatea agenţilor pentru faptele personale şi responsabilitatea persoanei publice.

 

  1. Primele reglementări ale funcţiei publice în ţările europene

În ţări care aparţin astăzi Uniunii Europene, primele statute referitoare la funcţia publică au fost adoptate în Spania – 1852, Luxemburg – 1872 şi Danemarca – 1899. În secolul XX, Italia a adoptat un statut al funcţionarilor publici în 1908, Republica Irlanda în 1922, Olanda şi Belgia în 1929 iar Regatul Unit abia în 1931. Cât priveşte Germania, care are tradiţii în domeniul administraţiei publice încă din evul mediu, prima lege, în adevăratul sens al cuvântului, destinată funcţiei publice a fost adoptată de regimul naţional-socialist în 1937; acelaşi paradox vizează Franţa, prima lege fiind adoptată de guvernul de la Vichz în 1940, care a fost abrogată imediat după eliberare şi înlocuită, în 1946, cu un Statut general.

În Grecia, primul Statut al funcţionarului public a fost adoptat doar în anul 1951, al cărui conţinut a fost preluat şi adaptat din dreptul german, statutul francez şi din dreptul englez al funcţiei publice.

În ceea ce priveşte Marea Britanie, tradiţiile privind funcţia publică apar în jurul anilor 1870, când au fost aplicate în practică, de către Guvernul Gladstone, recomandările formulate cu circa două decenii mai înainte de către Sir Stafford Northcote şi Sir Charles Treyelyan.

  1. Reglementarea funcţiei publice în România până în 1950

Până la adoptarea Constituţiei din 1923, şi în România a existat o bogată tradiţie în ceea ce priveşte reglementarea funcţiei din administraţia de stat printr-un statut, fiind reglementate funcţiile de dregători. O primă reglementare cât decât mai unitară, însă,  o reprezintă „Regulamentele Organice”, primele acte „constituţionale” care au guvernat în principatele române în prima jumătate a secolului al XIX-lea

Reformele legislative şi instituţionale din timpul lui Al. I. Cuza, bazate pe principiile stabilite de Statutul dezvoltător al Convenţiei de la Paris, între care amintim de Legea instrucţiunii şi Legea Consiliului de Stat, cuprindeau şi reglementări  cu privire la funcţionarii administraţiei de stat. Constituţia adoptată în acea vreme introduce principiul numirii persoanelor care constituiau organul executiv şi lucrau în numele acestuia. O serie de dispoziţii cu privire la funcţionarii publici au fost inserate şi în Legea electorală din 1864, care făcea parte integrantă din Constituţia lui Cuza, aceasta stipulând, printre altele, că mandatul de deputat nu este compatibil cu funcţiile de ministru, membru al Curţii de Casaţie, procuror, director şi şef de secţiune, şef şi comisar de poliţie precum şi militar în serviciul activ al armatei.

Constituţia din 1866 a făcut noi paşi pe linia consacrării principiilor care reglementau statutul unor funcţionari publici. De pildă, ea consacra principiul potrivit căruia Regele numeşte şi revocă miniştrii, respectiv numeşte  sau confirmă în funcţii publice, potrivit legii.

Derivând din textul constituţional menţionat, au fost adoptate legi speciale care inserau normele după care urmau să se facă numirile în funcţiile publice respective. Astfel, în Legea Curţii de Conturi, din 14 martie 1874, se prevedea că preşedintele şi membrii Curţii se numeau de către Rege din lista cu propuneri duble a Adunării deputaţilor. În mod asemănător, Legea pentru organizarea judecătorească, din aceeaşi perioadă, stabilea că, pentru fiecare vacanţă , Consiliul Superior al Magistraturii recomanda un număr de trei magistraţi sau avocaţi, din care ministrul justiţiei numea câte unul.

Cu toate acestea, până la începutul secolului XX, nu se poate vorbi despre o reglementare juridică foarte clară a funcţiunii publice din administraţia de stat, deşi Constituţia din 1866 prevedea expres adoptarea unei legi speciale destinată condiţiilor de admisibilitate şi avansare în funcţiile administraţiei publice. O asemenea reglementare s-a născut în 1923, după adoptarea unei noi Constituţii, respectiv la 19 mai 1923 sub forma Statutului funcţionarilor publici.

Astfel, între 1923 şi 1949, s-a putut vorbi, în România, despre un drept comun pentru funcţionarii publici. Însăşi Constituţia României, considerată drept unul dintre cele mai moderne şi mai liberale texte constituţionale ale vremii, stipula, printre altele, faptul că numai cetăţenii români , fără deosebire de origine etnică, de limbă sau de religie, sunt datori să contribuie la dările şi sarcinile publice, numai  ei sunt admisibili în funcţiile şi demnităţile publice, civile şi militare, şi că, prin legi speciale va fi determinat statutul funcţionarilor publici.

Preluând aceste principii, Legea Statutului funcţionarilor publici stipula că străinii nu pot avea acces în funcţii publice şi că nimeni nu poate fi numit într-o funcţie publică decât pe baza unui examen de capacitate. Totuşi Legea făcea referiri la funcţiile publice, în general, nu numai la funcţiile administrative.

Examinarea conţinutului legii ne arată că ea reprezenta dreptul comun pentru toţi funcţionarii publici iar prevederile sale erau invocate ori de câte ori nu existau alte dispoziţii speciale. Astfel, se recurgea la dispoziţiile acesteia chiar şi în situaţiile când era vorba despre membrii ordinului judecătoresc, deşi, la 25 iunie 1924, a fost adoptată Legea pentru organizarea judecătorească. Pe de altă parte, ca regulă generală, dispoziţiile sale nu se aplicau dacă existau reglementări speciale pentru anumite categorii de funcţionari, cum erau, de pildă, contabilii publici, corpurile ofiţerilor, inginerilor tehnici, inginerilor silvici, agronomilor, veterinarilor, arhitecţilor, funcţionarilor telegrafo-poştali, unele fiind anterioare adoptării Constituţiei din 1923.

Regulamentul Legii statutului funcţionarilor publici, adoptat în luna noiembrie 1923, fixa în detaliu regimul juridic al funcţionarului public din administraţia de stat, referindu-se, printre altele, la: funcţia, gradul, postul, clasa, numirea, pregătirea profesională, ierarhia administrativă, dreptul disciplinar, dreptul la pensie ş.a. Astfel, în articolul 3 se precizează că Primul-ministru şi miniştrii intră în funcţiune după ce depun un anume jurământ în faţa şefului statului, iar subsecretarii de stat depuneau acelaşi jurământ înaintea Primului-ministru.

Trebuie să mai reţinem şi faptul că aceste două acte nu reprezentau singurele reglementări privind funcţionarii din administraţia centrală, respectiv la demnitari, o serie de norme fiind prevăzute şi în Legea din 2 august 1929 pentru organizarea ministerelor, cu privire la funcţionarii din administraţia locală, în Legea pentru unificarea administrativă din 1925, iar pentru regimul general al funcţiei publice în administraţia românească, în Legea pentru contenciosul administrativ din 23 decembrie 1925.

La 8 iunie 1940 a fost promulgat Codul funcţionarilor publici care a înlocuit legea anterioară. Structurat pe două părţi, Codul conţinea dispoziţii, pe de o parte, pentru toţi funcţionarii publici din toate serviciile în privinţa condiţiilor generale de recrutare, drepturile şi obligaţiile, incompatibilităţile, ocrotirea familiei, concedii, pensii, asociaţii şi case de credit, iar, pe de altă parte, se referea numai la funcţionarii administrativi şi cei de specialitate cu excepţia celor menţionaţi special şi nominal în cuprinsul articolului 49, spre exemplu: corpul judecătoresc, ofiţerii, corpul didactic, avocaţii, medicii, inginerii, preoţii, pentru care existau reglementări legale speciale.

Codul a suferit numeroase modificări, a fost republicat în 1929, abrogat în mod expres după 23 august 1944 şi înlocuit printr-o serie de alte reglementări, printre care Legea funcţionarilor publici din 22 septembrie 1946, care cuprindea şase părţi şi se referea la: condiţiile de încadrare, drepturile funcţionarilor, retribuţii, indemnizaţii, pensionare, îndatoririle acestora ş.a. Trei ani mai târziu şi această lege a fost abrogată pe fondul iniţiativelor de elaborare a primului Cod al Muncii.

 

  1. Reglementarea funcţiei publice între 1950 şi 1989

 

Între 1950 şi 1989, condiţiile politice şi sociale, care au urmat celei de a doua conflagraţii mondiale şi mai ales plasarea ţării în sfera de dominaţie a imperiului sovietic, au influenţat puternic şi negativ regimul constituţional, în special sistemul de drept românesc , inclusiv domeniul administrativ şi reglementarea funcţiei publice.

După preluarea puterii, regimul comunist a impus o primă Constituţie a ţării care stipula şi consacra instaurarea dictaturii proletariatului, bazată pe ideologia luptei de clasă, ce nu mai corespundea cu tezele anterioare care introduseseră dreptul la carieră al funcţionarului public. Astfel, s-a afirmat că, printr-un asemenea  statut,  funcţionarii s-ar fi constituit într-o castă privilegiată într-un puternic instrument asupritor în mâna burghezo-moşierimii. Înlăturând principiile dreptului la carieră, al profesionalismului şi al garantării stabilităţii într-o funcţie publică, noua ideologie şi reglementările juridice subsecvente au absolutizat politizarea funcţiei publice şi necesitatea ocupării acesteia de către reprezentanţii fostelor clase asuprite, indiferent de gradul de instrucţie sau de pricepere al acestora. De altfel, doar efectuând lecturarea lor, vom constata că nici una dintre constituţiile socialiste nu a conţinut vreo referire la noţiunea de funcţie publică, întrucât, asemănător altor sintagme ce erau considerate desuete, funcţionarul public se transformase într-un om al muncii, supus juridic, împreună cu toate celelalte categorii de oameni ai muncii, normelor juridice conţinute de Codul Muncii.

Astfel, preambulul Constituţiei din 1952 menţiona că ea consacră rezultatele  înregistrate  de „oamenii muncii”, în frunte cu „clasa muncitoare”, iar cea din 1965 stipula că puterea se întemeiază pe alianţa muncitoresc-ţărănească care, împreună cu intelectualitatea şi celelalte categorii de oameni, fără deosebire  de naţionalitate,  construiesc orânduirea  socialistă  şi  pregătesc  trecerea la comunism. Numeroşi autori, care au examinat filozofia acelui trist regim politic, afirmă că sensul acesteia a fost ştergerea deosebirilor dintre muncitor, ţăran şi funcţionari, întrucât şi funcţionarii trebuiau să lupte pentru lichidarea exploatării omului de către om.

Primul Cod al Muncii, intrat în vigoare în 1950, în articolul 2, stipula faptul că acesta se aplică, pe de o parte, „organelor şi instituţiilor de stat, întreprinderilor şi organizaţiilor economice ale statului, organizaţiilor cooperatiste şi celor cu caracter obştesc, precum şi persoanelor fizice şi juridice din sectorul particular care întrebuinţează muncă salariată”. Cu toate că această lege prevedea posibilitatea adoptării unor reglementări speciale, cu regimuri speciale de dreptul muncii şi de drept administrativ, ele nu au mai fost adoptate niciodată. Este de reţinut că această lege a fost în vigoare până în anul 2003, când a fost înlocuită cu Legea nr.53/2003, modificată şi completată prin Legea nr.480/2003, Legea nr.54/2003  şi  O.U.G. nr.85/2005.

În concluzie, vom reţine, pentru această perioadă, că regimul funcţiei publice nu a fost nici reglementat şi nici comentat, că nu a fost adoptat un statut al funcţionarilor publici şi că cele mai importante  funcţii publice ale statului comunist, deşi erau prevăzute în Constituţia din 1965, nu apăreau în nici o reglementare. Singurele statute speciale adoptate se refereau, tot în termenii unor raporturi contractuale, la cei ce lucrau în cercetare, energie electrică, sistemul bancar, transportul CFR, poştă şi telecomunicaţii, sau la judecătorii, procurorii şi cadrele militare.

  1. Constituţionalitatea funcţiei publice în ţările europene

Raportându-ne la ţările europene, între care unele au avut constituţii scrise încă din secolul XIX, cum este Norvegia a cărei constituţie a fost promulgată încă din 1814, vom constata că în fiecare se regăsesc principii ale funcţiei publice, fapt pentru care în toate documentele şi analizele apărute se vorbeşte despre bazele constituţionale ale funcţiei publice. Desigur, numărul articolelor din constituţii,  conţinutul lor şi modalităţile de tratare diferită de la stat la stat şi aceasta întrucât competenţa în domeniul fixării normelor aplicabile funcţiei publice este diferită: ţări în care competenţa aparţine exclusiv puterii legislative şi ţări în care competenţa aparţine, în proporţii diferite, atât puterii legislative cât şi puterii executive, deci este partajată.

În prima categorie de state pot fi încadrate Danemarca, Germania, Grecia, Spania, Italia, Portugalia, Irlanda de Nord şi Ducatul Luxemburg. Spre exemplu, articolul 103 alineat 3, din Constituţia Spaniei stipulează că: „Legea stabileşte statutul funcţionarilor publici şi reglementează accesul la funcţia publică conform principiilor meritului şi capacităţii. Ea defineşte condiţiile speciale în care funcţionarii pot exercita dreptul sindical, sistemul de incompatibilităţi şi garanţiile de imparţialitate în exercitarea funcţiilor lor”. Articolul 149, care se referă la materiile în care competenţa de reglementare aparţine exclusiv statului, la alineatul 47 litera „i” prevede: „reglementarea condiţiilor fundamentale care garantează egalitatea tuturor spaniolilor în exercitarea drepturilor lor şi în îndeplinirea îndatoririlor constituţionale”, iar la alineatul 8 este reluată ideea statutului: „Bazele regimului juridic al administraţiilor publice şi ale regimului statutar al funcţionarilor lor, care, în orice caz, vor garanta administraţiilor un tratament comun; procedura administrativă comună, sub rezerva particularităţilor ce decurg din organizarea proprie a comunităţilor autonome”.

Dispoziţii şi mai clare apar în Constituţia Austriei, în care găsim următoarea formulare: „Statul, inclusiv sistemul de plată şi sistemul disciplinar al funcţionarilor Federaţiei şi landurilor care îndeplinesc funcţii oficiale este reglementat conform unor principii unitare de către legislaţia federală”. În Constituţia Suediei ele sunt formulate astfel: „Dispoziţiile care reglementează statutul funcţionarilor de stat în alte privinţe decât cele prevăzute în prezenta Constituţie vor fi enunţate prin lege”.

Partajarea competenţei între legiuitor şi executiv apare în Belgia, Regatul Unit, Olanda, Franţa şi Norvegia. Astfel, spre exemplu, în Regatul Unit, regalitatea are, printre prerogativele recunoscute constituţional, şi puterea de a stabili reglementări cu privire la funcţia publică. În Norvegia, articolul 16 al Constituţiei dă dreptul Regelui de a hotărî asupra funcţiilor publice, iar articolul 21, pe acela de a numi, după consultarea Consiliului de Stat, pe toţi înalţii funcţionari civili, ecleziastici şi militari. În aceste state, se ştie că, în mod tradiţional, parlamentul are o competenţă de atribuire, iar puterea de a decide asupra unor reglementări de ansamblu în dreptul comun aparţine executivului.

Vom mai reţine că, în toate statele europene, Constituţiile reglementează două principii esenţiale pentru domeniul funcţiei şi funcţionarilor publici: egalitatea admisibilităţii în funcţii publice, respectiv autonomia în exercitarea funcţiei publice. Unele fixează şi principiile generale de acces pentru funcţiile publice, iar altele prevăd şi scopurile activităţii publice, respectiv garanţiile specifice pentru funcţionari în exercitarea anumitor drepturi. De asemenea, o serie de texte constituţionale se opresc în detaliu asupra răspunderii juridice a funcţionarilor publici, în timp ce altele includ capitole speciale despre domeniul funcţiilor publice.

Cu titlul de exemplu, redăm conţinutul articolului 269 din Constituţia Portugaliei: „1). În exercitarea funcţiilor lor, funcţionarii administraţiei publice şi ceilalţi agenţi ai statului şi ai altor instituţii publice sunt exclusiv în serviciul interesului public, aşa cum este definit în termenii legii, de către organele competente ale administraţiei.  2). Funcţionarii administraţiei publice şi ceilalţi agenţi ai statului şi ai celorlalte instituţii publice nu pot fi prejudiciaţi sau avantajaţi, în virtutea exercitării funcţiilor lor, în ceea ce priveşte drepturile politice prevăzute de Constituţie, în special la dreptul la opţiune de partid. …..  4). Nu este permisă cumularea de servicii sau funcţii publice, afară de cele admise expres prin lege.  5). Legea stabileşte incompatibilităţile între exercitarea serviciilor sau funcţiilor publice şi alte activităţi”.

De asemenea, Capitolul X din Constituţia Finlandei cuprinde zece articole care se referă la: condiţiile generale (numai cetăţeni finlandezi); condiţia verificării capacităţii; condiţia aptitudinilor şi loialităţii (bazele generale ale numirii în funcţii publice: aptitudinea, capacitatea şi virtutea civică); competenţa de a numi a Preşedintelui republicii; numirea judecătorilor; numirile în administraţiile centrale, în administraţiile locale, la universităţi; principiul stabilităţii şi inamovibilităţii şi regimul răspunderii.

În altă ordine de idei, analiza legalităţii funcţiei publice din cele 27 de state care compun actualmente Uniunea Europeană ne demonstrează că în fiecare dintre acestea, vom găsi cel puţin un Statut al funcţionarilor publici în care este reunit ansamblul de norme referitoare la funcţiile publice şi situaţia juridică a funcţionarilor şi care reprezintă dreptul comun al funcţiei publice. Aceste reglementări au denumiri diferite: lege, statut, cod. Spre exemplu, în Franţa Statutul general al funcţionarilor este fixat prin patru legi; în Germania coexistă Legea relativă la funcţia publică şi Legea relativă la drepturile funcţionarilor publici, la care se adaugă legislaţiile locale ale landurilor; în Grecia actualmente fiinţează noul Cod al funcţionarilor publici; în Italia există o Lege-cadru a principiilor repartizării competenţei în materia funcţiei publice şi Statutul general al agenţilor de stat iar în Luxemburg coexistă o lege care fixează statutul general al funcţionarilor de stat, completată cu alte legi speciale şi un număr de regulamente ale Marelui Duce.

Şi în celelalte ţări, care au aderat în primul val al extinderii la Uniunea Europeană, regăsim o legislaţie bogată care reglementează, în conformitate cu textele constituţionale, funcţia publică şi statutul funcţionarilor publici. De regulă, în aceste ţări, modalitatea de reglementare aleasă a fost adoptarea unor statute. În Polonia, la primul Statut al funcţiei publice, au fost adăugate şi alte legi: Legea funcţionarilor publici, Legea angajaţilor instituţiilor statului, Legea administraţiei locale şi reglementările personalului din instituţiile publice. În Cehia, fiinţează Legea din 2004 care reglementează statutul funcţionarilor publici din autorităţile administrative; în Estonia sunt aplicabile prevederile Statutului funcţionarilor publici din 1955; în Lituania Statutul funcţionarilor publici din 1999; în Letonia Statutul funcţionarilor publici din 2001 iar în Ungaria Legea funcţionarilor publici din 1992 şi Legea asupra statutului legal al funcţionarilor publici din 1999.

În cele mai multe state europene, statutele se aplică tuturor agenţilor permanenţi ai administraţiei publice: stat, colectivităţile teritoriale şi stabilimente autonome, situaţie pe care o regăsim în Belgia, Grecia, Franţa, Irlanda, Olanda, Portugalia şi Spania. Astfel, pentru aceste ţări, reglementarea statutară a funcţiei publice acoperă întregul regim juridic de drept public şi toate categoriile de funcţionari ai administraţiei de stat.

Într-o altă serie de state – Germania şi Luxemburg – tradiţia a impus o distincţie clară între funcţionarii supuşi regimului juridic de drept public şi salariaţii muncitori supuşi regimului contractual. Dreptul german a impus, de altfel, o ierarhizare a personalului din administraţia publică, apreciindu-se că numai funcţionarii supuşi regimului de drept public pot exercita prerogative de putere publică ori de funcţii legate de apărarea interesului general în cadrul unor funcţii cu caracter permanent.

Constituţia României din 1991 modificată în 2003 a păstrat şi reiterat principiile Constituţiei din 1923, în sensul că funcţiile şi demnităţile publice, civile sau militare pot fi ocupate de persoanele care au exclusiv cetăţenia română şi domiciliul în ţară. Prin Legea de revizuire a Constituţiei nr. 429/2003 s-a operat cu o modificare esenţială, permiţându-se accesul la funcţiile publice  a cetăţenilor români care au şi o altă cetăţenie.

Actualul text constituţional, în sens limitativ, stipulează, astfel, că nici o funcţie publică din România nu poate fi ocupată de către o persoană care are numai cetăţenie străină sau este apatrid.

O problemă extrem de importantă a vizat clarificarea prin lege organică a naturii juridice şi a statutului funcţiei publice. Astfel, necesitatea elaborării unui Statut al funcţionarilor publici a fost prevăzută expres  în  alineatul  3  al articolului 73 din Constituţia României, republicată. Formularea textului articolului 73 face şi delimitarea dintre regimul statutar pentru funcţionarii publici şi regimul contractual pentru restul  salariaţilor, bazat pe regimul de dreptul muncii şi pe contractul individual de muncă.

Astfel, sensul textului constituţional recent, în privinţa noţiunii de „funcţionar public” este acela că sintagma nu poate fi utilizată decât pentru a desemna toate situaţiile în care funcţia ocupată este supusă regimului juridic al dreptului public.

Potrivit economiei textului constituţional, funcţionarul public este conceput în interiorul statutului funcţiei publice, a principiilor care reglementează funcţia publică, care aparţin  în totalitate dreptului public, mai exact dreptului administrativ. Astfel, funcţionarii publici nu mai sunt concepuţi ca intraţi în raporturi juridice care au la bază contracte de muncă, deci în raporturi juridice de muncă, calificate de mulţi autori ca aparţinând dreptului contractelor de muncă.

Având în vedere aceste concluzii, va trebui să vedem şi sensul imperativ indus de textul constituţional şi obligativitatea pentru legiuitor de a contura şi trata separat problema statutului funcţionarilor publici, şi anume prin adoptarea unui cadru juridic legal general, care nu poate fi altul decât o lege organică. Cerinţa imperativă a constituantei a fost îndeplinită prin elaborarea şi adoptarea Legii nr.188 din 8 decembrie 1999, privind Statutul funcţionarilor publici, legea-cadru, care stabileşte principiile de drept public ale regimului funcţiei publice care vor trebui să stea la baza oricărei alte reglementări speciale care vor fi adoptate.

Constituţia României nu a interzis expresis verbis elaborarea altor acte normative pentru a reglementa statutul juridic al unor funcţionari publici, ci a cerut expres legi organice pentru o serie de categorii.

În acest sens, articolul 31 alineat 5 din Constituţie face trimitere la serviciile publice de radio şi televiziune, la înfiinţarea şi desfăşurarea activităţilor instituţiilor de învăţământ, la organizarea activităţilor medicale, la Statutul cadrelor militare, la organizarea Consiliului Superior al Magistraturii, a instanţelor judecătoreşti, a Ministerului  Public şi a  Curţii  de  Conturi,  la  organizarea  instituţiei  Avocatul  Poporului, iar articolul 142 alineat 5 se referă la legea organică a Curţii Constituţionale, acte normative care trebuie să conţină şi referiri la funcţiile publice şi categoriile de funcţionari specifici fiecărui domeniu în parte.

În ceea ce priveşte conţinutul legilor de organizare şi funcţionare a Guvernului, a ministerelor, a autorităţilor administrative autonome sau a Consiliilor locale şi judeţene, suntem şi noi de părere că ele trebuie să reglementeze natura juridică specială a funcţiilor publice din aparatul acestora.

Statutul funcţionarilor publici a fost adoptat sub forma Legii nr.188/1999 şi a suferit modificările la care am făcut trimitere anterior. Potrivit prevederilor articolului 73 alineat 3 din Constituţie el stă la baza statutelor judecătorilor, procurorilor, militarilor, poliţiştilor, personalului Camerelor Parlamentului, Curţii Constituţionale, Curţii de Conturi, Avocatului Poporului ş.a.

Textul aprobat cuprinde 104 articole, ordonate pe zece capitole, astfel:

  • Capitolul I – Dispoziţii generale (articolele 1-6);
  • Capitolul II – Clasificarea funcţiilor publice. Categorii de funcţionari publici: (articolele 7 - 14);
  • Capitolul III –  Categoria înalţilor funcţionari publici: (articolele 15 - 18);
  • Capitolul  IV – Managementul funcţiilor publice şi al funcţionarilor publici: Secţiunea 1 – Agenţia Naţională a Funcţionarilor Publici (articolele 19-22); Secţiunea 2 – Evidenţa funcţiilor publice şi a funcţionarilor publici (articolele 23 - 24);
  • Capitolul  V – Drepturi şi îndatoriri: Secţiunea 1 – Drepturile funcţionarilor publici (articolele 25 - 41); Secţiunea 2 – Îndatoririle funcţionarilor publici (articolele 42 - 49);
  • Capitolul  VI – Cariera funcţionarilor publici: Secţiunea 1 – Recrutarea funcţionarilor publici (articolele 50 - 51); Secţiunea 2 – Perioada de stagiu (articolele 52 – 53); Secţiunea 3 – Numirea funcţionarilor publici (articol 54); Secţiunea 4 – Promovarea funcţionarilor publici şi evaluarea performanţelor profesionale (articolele 55 - 60);
  • Capitolul VII – Acorduri colective. Comisii paritare: (articolele 61 - 63);
  • Capitolul VIII – Sancţiunile disciplinare şi răspunderea funcţionarilor publici (articolele 64 - 74);
  • Capitolul IX – Modificarea, suspendarea şi încetarea raportului de serviciu: Secţiunea 1 – Modificarea raportului de serviciu (articolele 75 - 80); Secţiunea 2 – Suspendarea raportului de serviciu (articolele 81 - 83); Secţiunea 3 – Încetarea raporturilor de serviciu (articolele 84 - 89);
  • Capitolul X – Dispoziţii finale şi tranzitorii (articolele 90 - 94).

Trebuie reţinute actele de modificare a textului adoptat în 1999, printre care: s-a renunţat la împărţirea fiecărei categorii de funcţionari publici pe două grade şi la împărţirea fiecărei clase pe trepte şi au fost introduse o serie de prevederi cu caracter protecţionist pentru persoanele care ocupă funcţii de demnitate publică; măsurile pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri; prevenirea şi sancţionarea corupţiei; conflictul de interese; regimul incompatibilităţilor privind funcţia publică; clasificarea funcţiilor publice şi a categoriilor de funcţionari publici; regimul carierei funcţionarilor publici; managementul funcţiilor publice şi al funcţionarilor publici; modificarea reglementărilor statutare referitoare la dreptul de asociere sindicală a funcţionarilor publici ş.a.

O problemă de principiu, care prezintă interes pentru doctrină, legiuitor şi practicieni, este sfera de întindere a interdicţiei exprese pentru o parte din funcţionarii publici de a face parte din partide politice, aşa cum a fost formulată în cuprinsul articolului 40 alineat 3 din Constituţia României. Textul invocat se referă expres la judecătorii Curţii Constituţionale, magistraţi, membrii activi ai armatei şi poliţişti, dar lasă posibilitatea stabilirii şi a altor categorii de funcţionari publici, prin ordonanţă.

Dacă avem în vedere şi prevederile articolului 73 alineat 3 litera „j” ar reieşi că această sarcină – de a stabili şi alte categorii – revine Statutului funcţionarilor publici, în principal, şi, eventual, altor legi organice, care conţin norme în referire la funcţiile publice şi categoriile specifice de funcţionari publici în acele domenii de activitate, deci, se referă la situaţii particulare, cum ar fi: administraţia publică locală, un sector al administraţiei (învăţământul) şi/sau un sector din afara administraţiei publice (justiţia).

Clarificări importante au fost aduse de articolul 42 al Statutului funcţionarilor publici, modificat prin Legea nr.161/2003, care are următorul conţinut: „1. Funcţionarii publici au obligaţia ca, în exercitarea atribuţiilor ce le revin, să se abţină de la exprimarea sau manifestarea publică a convingerilor şi preferinţelor lor politice, să nu favorizeze vreun partid politic şi să nu participe la activităţi politice în timpul programului de lucru.  2. Funcţionarilor publici le este interzis să facă parte din organele de conducere ale partidelor politice”.

În plus, Legea nr.161/2003, în secţiunea privind incompatibilităţile, conţine alte două dispoziţii exprese. Astfel, articolul 97 afirmă că funcţionarul public poate candida pentru o funcţie eligibilă sau poate fi numit într-o funcţie de demnitate publică, iar articolul 98 stipulează că funcţionarii publici pot fi membrii ai partidelor politice legal constituite, dar le este interzis să fie membrii ai organelor de conducere ale partidelor politice şi să se exprime sau să apere în mod public poziţiile unui partid politic. În schimb, funcţionarii publici care potrivit legii fac parte din categoria înalţilor funcţionari publici nu pot fi membrii ai unui partid politic, sub sancţiunea destituirii din funcţia publică.

De asemenea, a fost transferată în sfera abaterilor disciplinare, şi prin modificările aduse Statutului, şi desfăşurarea în timpul programului de lucru a unor  activităţi cu caracter politic.

Nu în ultimul rând, şi alte reglementări incidente, respectiv prevederile Legii nr.215/2001 şi ale Legii nr.4/2004 privind Codul de Conduită al funcţionarilor publici, au adus precizările necesare în domeniu. Astfel, articolul 10 din Legea nr.4/2004 stipulează că: „în exercitarea funcţiei publice, funcţionarilor publici le este interzis să participe la colectarea de fonduri pentru activitatea partidelor politice, să furnizeze sprijin logistic candidaţilor la funcţii de demnitate publică, să colaboreze, în afara relaţiilor de serviciu, cu persoanele fizice sau juridice care fac donaţii ori sponsorizări partidelor politice, să afişeze, în cadrul autorităţilor sau instituţiilor publice, însemne ori obiecte inscripţionate cu sigla sau denumirea partidelor politice ori a candidaţilor acestora.

Problema admisibilităţii restrângerilor implicării în activităţi politice este diferit de abordat. Întotdeauna se apelează deopotrivă la propriile tradiţii şi la dreptul comparat, respectiv la practica din alte ţări cu tradiţii democratice, care au trecut, ele însele, prin diverse etape, inclusiv prin sistemul patronajului politic, care în esenţă, presupune că nimeni nu poate obţine o funcţie în administraţia publică dacă nu are un sprijin politic. Acest sistem a fost înlocuit cu sistemul profesionalismului, în cadrul căruia, posturile erau şi sunt ocupate numai pe baza unui concurs.

În România, în perioada comunismului, deşi în principiu a fost menţinut concursul, calitatea de membru al partidului comunist era precondiţia esenţială a întregului eşafod al funcţionării sistemului administraţiei de stat, ceea ce, în fapt, reprezintă politizarea oficială a funcţiei publice.

În pofida discursului oficial eminamente politicianist, sistemul patronajului politic s-a manifestat şi se manifestă şi în perioadă mai recentă. Cauza principală a escaladei patronajului politic, rămâne interzicerea adoptării Statutului funcţionarilor publici.

O serie de autori argumentează starea de lucruri, descrise mai sus, prin necesitatea respectării drepturilor omului, potrivit cărora orice interdicţii instituite ar afecta exerciţiul dreptului la asociere, iar restrângerile trebuie să fie justificate. Potrivit Constituţiei României, articolul 53, temeiurile restrângerii exerciţiului unor drepturi ţin de: apărarea siguranţei naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor, desfăşurarea urmăririi penale, prevenirea consecinţelor unor calamităţi ori ale unui sinistru foarte grav. Să recunoaştem, plaja generică a situaţiilor învederate este mult mai largă şi poate naşte confuzii ireparabile.

Opinia publică românească asistă neputincioasă la escaladarea patronajului politic într-o ţară care a avut ca ţintă integrarea europeană în cursul primului deceniu al mileniului III. După cum observă majoritatea autorilor, s-a ajuns la situaţii anacronice în domenii care nu au nimic cu politica şi politicile de guvernare. Elocventă este situaţia în domeniul învăţământului unde funcţiile didactice de conducere, inclusiv cele de la nivelul grădiniţelor şi sfârşind cu cele de rector sau de director în centrala ministerului  suferă de aplicarea principiului rotaţiei personalului, efectul urmărit fiind acela de a satisface clientela politică a partidelor aflate la guvernare.

Dacă ne raportăm la funcţionarii de carieră, cei care prin definiţie au acceptat un statut ce presupune a iniţia o serie de restrângeri şi incompatibilităţi, raţionamentul anterior trebuie înlăturat. Statutul actual, referindu-se la funcţionarii de carieră, prevede că aceştia trebuie să se bucure de stabilitate în cadrul unor raporturi de funcţii pe o durată nedeterminată atâta timp cât elementele ce ţin de nivelul de pregătire, experienţă şi eficienţă în muncă, de moralitate şi de conduită nu-i fac incompatibili. A accepta un alt raţionament şi un alt regim pentru funcţionarii de carieră este inacceptabil, dacă se doreşte construcţia unui sistem administrativ de nivel european. Evident, o atare stare de lucruri trebuie consacrat legislativ cu multă claritate, în termeni expliciţi şi nu impliciţi.

  1. Concepţii şi teorii despre natura juridică a funcţiei publice

     în perioada interbelică

În perioada interbelică au fost susţinute opinii diverse cu privire la natura juridică a funcţiei publice şi la sfera funcţionarilor publici. Diferenţele, rezultate din specificul şi tradiţiile naţionale, erau mai ales consecinţa interesului politic urmărit prin elaborarea şi implementarea reglementării juridice cu privire la funcţionari, transferat conţinutului şi structurii tehnico-juridice a normelor adoptate. Am văzut anterior că, între cele două războaie, în multe ţări europene, au fost adoptate reglementări stabile şi unitare cu privire la funcţionarii publici şi la organizarea administraţiei centrale şi/sau locale, în cadrul unor reforme administrative de mare amploare. Aceste reglementări au fost consecinţa activităţii unor comisii care au studiat, analizat, evaluat şi au sugestionat reformele administrative, cum au fost cele din Belgia, Franţa, Anglia şi chiar în România, iar la Congresul Internaţional de Ştiinţe Administrative din anul 1924 s-au formulat concluzii şi păreri valoroase referitoare la principiile şi regimul juridic al funcţiei publice.

Pe plan european, pe fondul preocupărilor la care ne referim, s-au conturat două teorii fundamentale, bazate pe teze diferite: teoria situaţiei contractuale, susţinută în Germania şi în Franţa, prin care s-a încercat definirea funcţiei publice prin asimilarea unor instituţii de drept civil, în speţă contractul de mandat sau contractul de drept public (contractul administrativ); teoria statutului legal, lansată de corifeii dreptului administrativ francez, care considera funcţia de stat ca un statut legal, plecându-se de la caracterul de act de autoritate al actului de instituire şi de la faptul că funcţionarul exercită autoritatea statală, în primul rând, şi nu atributele rezultate dintr-o situaţie conflictuală.

În România, profesorul Paul Negulescu a definit funcţia publică ca fiind complexul de puteri şi competenţe, organizat de lege pentru satisfacerea unui interes general, în vederea de a fi ocupat, în chip temporar, de un titular (sau mai mulţi), persoană fizică care, executând puterile în limitele competenţei, urmăreşte realizarea scopului pentru care a fost creată funcţiunea”. În continuarea, acest autor consideră că există trei scopuri ale funcţiilor publice: efectuarea de acte juridice; prepararea emiterii actelor juridice; şi executarea actelor juridice, a deciziilor administrative şi a deciziilor judecătoreşti. Apoi, acesta se opreşte şi reţine şapte caractere ale funcţiilor publice: sunt titulare de puteri sau de atribuţii stabilite de legiuitor; sunt permanente şi create pentru a satisface un interes general în mod perpetuu; sunt create prin legi iar funcţia executivă nu poate să creeze funcţiuni; au o existenţă continuă; sunt create să dea satisfacţie intereselor generale, obşteşti iar nu intereselor individuale; au o sferă de competenţă cu anumite atribuţii şi puteri date de lege; au o anumită specializare, deci o competenţă determinată. În fine, Paul Negulescu a considerat că funcţia publică face parte dintr-un serviciu public organizat de către stat.

Observăm, deci, că autorii români şi sistemul de drept public din România au adoptat principiile teoriei statutului egal, considerând că dezvoltarea modernă a statului şi realităţile juridice pe care aceasta le presupunea nu mai puteau fi aplicate prin categoriile şi instituţiile dreptului civil. Pentru a ilustra conţinutul opiniilor exprimate în doctrina interbelică vom cita aprecierile unui alt jurist, Marin Văraru, care arăta: „...funcţionarii publici nu sunt nici mandatarii, nici negotiorum gestori, nici comisionari ai acelora care i-au numit în funcţii. Actul de numire nu este nici un contract de natură civilă pentru simplul motiv că voinţa şi consimţământul funcţionarului numit – elemente care joacă rolul esenţial în contractele civile – nu au nici o importanţă nici la numire, nici mai târziu în exerciţiul funcţiunii”. În continuare, acest autor constata că între raporturile care se nasc între stat şi funcţionarii acestuia şi raporturile contractuale civile ce se nasc între doi particulari nu există nici o asemănare şi nici o apropiere, şi că, deci, în prima situaţie, ne aflăm în prezenţa unor raporturi de drept public iar, în a doua situaţie, în faţa unor raporturi de drept public. Autorul concluzionează, susţinând că funcţionarii publici nu deţin drepturi sau puteri de la autoritatea care i-a numit, întrucât competenţa lor, ratione loci şi ratione materie, provine de la legea organică a funcţiei publice.

  1. Teoria şi practica funcţiei publice între 1949 – 1989

După cum am subliniat într-un capitol anterior, concomitent cu adoptarea Codului muncii din 1952, preocupările autorilor dreptului administrativ au fost îndreptate spre fundamentarea ştiinţifică a noţiunilor de funcţie publică şi de funcţionar, conlucrându-se, în acest sens, cu specialiştii dreptului muncii. Astfel, devreme ce Codul muncii devenise drept comun al raporturilor juridice de muncă, abrogându-se Statutul funcţionarilor publici, iar raţiunile „uniformizării” statutului personalului unităţilor de stat, unităţilor cooperatiste şi instituţiilor statului ţineau de concepţia comunistă în domeniu, aceste preocupări nu urmăreau clarificarea regimului juridic şi a naturii juridice a funcţiei de stat, ci negarea tezei şi fundamentarea statutului funcţionarilor de „oameni ai muncii”.

Pentru a soluţiona şi justifica juridic specificitatea unor funcţii publice şi statutul unor categorii de funcţionari publici, Codul muncii, în articolul 25, prevedea o soluţie de principiu: adoptarea unor reglementări speciale. Ele vizau evident categoriile de personal care nu desfăşura activităţi productive, în special pe funcţionarii care acţionau în numele autorităţii statului, iar problemele în discuţie nu erau puţine:

  • care erau raporturile de muncă ale funcţionarilor de stat, devreme ce aceştia erau aleşi, alţii repartizaţi iar unii numiţi, ceea ce nu era cazul în privinţa muncitorilor sau cooperatorilor ?
  • dacă funcţionarii numiţi sau aleşi ori repartizaţi au o răspundere faţă de autorităţile lor ierarhice din cadrul organului în care îşi desfăşoară activitatea, dar şi faţă de autoritatea statală care a emis actul de numire sau care a decis alegerea, după caz, în ce fel de raport juridic se află funcţionarul? Este un raport juridic administrativ, care coexistă cu raportul juridic de muncă sau numai într-un raport juridic de muncă ?
  • în ce situaţii şi când se naşte raportul juridic de muncă: în momentul încheierii contractului individual de muncă sau al numirii, repartizării ori alegerii ?
  • care este izvorul raportului juridic de muncă al funcţionarului: actul de numire – act administrativ -, sau contractul individual de muncă – act de dreptul muncii -, ori şi unul şi celălalt ?

Studiul doctrinei şi a practicii dominante din perioada comunistă a problematicii puse în discuţie demonstrează că autorii de drept şi cei de dreptul muncii au formulat mai multe teze fundamentale:

  1. a) teza unicităţii izvorului juridic de muncă, potrivit căreia contractul de muncă este unicul temei al raportului juridic de muncă, iar actele de numire, repartizare ori alegere, după caz, nu reprezintă altceva decât condiţiile speciale ale încheierii unui raport juridic de muncă.

Mergând pe explicitarea şi justificarea acestei teze, în tratatul de dreptul mucii s-a susţinut că raportul juridic de muncă bazat pe contractul individual de muncă reprezintă forma tipică şi clasică a raportului juridic de muncă, iar, în subsidiar, există şi alte forme, unele aplicabile militarilor de carieră, membrilor cooperativelor meşteşugăreşti şi membrilor cooperativelor  agricole,  altele  atipice  aplicabile avocaţilor   sau  ucenicilor;

  1. b) teza după care regimul administrativ se manifestă până în momentul încheierii contractului de muncă; astfel, după data încheierii contractului o eventuală revocare a numirii n-ar mai fi fost posibil de realizat;
  2. c) răspunderea funcţionarilor, sub aspectul formelor specifice dreptului muncii, nu s-ar deosebi cu nimic de răspunderea oricărei persoane încadrate în muncă, fiind vorba despre răspunderea disciplinară sau de răspunderea materială. Astfel, pentru anumite categorii de funcţionari de stat între care cadre didactice, judecători, procurori se aplicau sancţiuni disciplinare speciale;
  3. d) raportul de funcţiune este un raport juridic de muncă veritabil, iar normele care îl reglementează sunt normele dreptului muncii.

O altă orientare teoretică, diferită de acestea, care aparţinea mai mult autorilor de drept administrativ, în principal, la care s-au raliat şi autori ai dreptului muncii, susţinea ideea dublului raport juridic al funcţionarului de stat. Această idee, susţinută şi de  specialiştii dreptului administrativ din Bulgaria,  a  fost promovată de Mihai Anghene, Ion Merlescu şi Sanda Ghimpu.

Astfel, Mihai Anghene arăta că „funcţionarul de stat apare ca subiect a două feluri de raporturi juridice; în primul rând, el apare ca subiect al unui raport juridic ce se naşte prin actul de numire sau de alegere în funcţie şi în baza acestui raport funcţionarul de stat îşi exercită atribuţiile legate de funcţia respectivă, acţionând în numele statului” şi „funcţionarul de stat mai apare şi ca subiect al raportului juridic de muncă în care funcţionarul intră cu instituţia care-l angajează, raport care formează obiectul dreptului muncitoresc”.

Pe de altă parte, în studiul privitor la sancţiunile administrative şi rolul lor în apărarea proprietăţii socialiste, Ion Merlescu susţinea că, în cadrul raportului de funcţiune ce se realizează pe linia respectării disciplinei de stat, funcţionarii de decizie pot înregistra abateri distincte, unele faţă de normele de drept administrativ, altele numai faţă de disciplina muncii.

Distinct faţă de aceste orientări, au existat autori – între care Ilie Iovănaş şi Antonie Iorgovan – care au subliniat şi argumentat faptul că „între cele două raporturi juridice, de drept administrativ şi de dreptul muncii, există o unitate dialectică indestructibilă”. În acest sens, profesorul Antonie Iorgovan, considera că funcţionarul de stat, care în exercitarea atribuţiunilor sale de serviciu, ţinând de competenţa sa, aplică o măsură de constrângere împotriva unei terţe persoane nu încetează a mai fi subiect al raportului juridic de muncă. În plus, autorul susţinea ideea că „atunci când autoritatea ierarhică trăgea la răspundere pe un anumit funcţionar, pentru modul în care a aplicat măsurile de constrângeri faţă de anumite persoane se comportă numai ca autoritate disciplinară, în sensul raporturilor juridice de muncă, ci şi ca un subiect supraordonat dintr-un raport administrativ” şi „tocmai această unitate dialectică asigura esenţa categoriei de raport juridic la care ne referim dădea trăsăturile unui raport de sine-stătător – raportul de funcţiei”.

Din cele expuse mai sus, rezultă că, indiferent de soluţiile teoretice formulate în practică, era clară incidenţa regimului juridic administrativ asupra regimului de drept al muncii în raporturile de muncă ale unor persoane fizice, mai ales ale funcţionarilor. În condiţiile date, s-a ajuns la noţiunile de natură juridică, esenţă, definiţie, clasificare a funcţiei de stat şi a accepţiunii, definiţiei, regimului juridic a funcţionarului de stat. De aceea, categoria juridică fundamentală prin care s-a încercat evocarea realităţilor juridice legate de funcţia sens s publică a fost categoria de situaţie juridică şi nu cea de raport juridic. În acest, s-a pronunţat şi profesorul Ilie Iovănaş, care a definit funcţia de stat ca o situaţie juridică obiectivă şi impersonală, creată şi organizată prin acte normative, în vederea realizării puterii de stat ori pentru a concura la realizarea acesteia. Deci, în concepţiunea acestui autor, funcţia de stat presupunea existenţa unor drepturi şi obligaţii stabilite pe cale unilaterală de către organele competente, dar care nu erau puse în aplicare de către funcţionarul public, în cadrul şi pentru exercitarea funcţiei de stat, ceea ce semnifica existenţa unui raport juridic. Astfel, s-a ajuns la a fi susţinută o a doua accepţiune a sintagmei de funcţie de stat, „axată pe ideea de subiect de drept care definea situaţia juridică a funcţionarului investit cu atribuţiile funcţiei, ca subiect al raporturilor juridice pe care le presupune exercitarea acesteia”.

  1. Concepţii şi orientări contemporane în Europe şi în România

Termenii de funcţiune publică, în accepţiunea actuală, sunt de dată recentă. Am văzut diversitatea de păreri existente în ţările europene şi în România, subordonate practic celor două orientări esenţiale:  concepţia, bazată pe ideea statutului legal, integrată regimului juridic de drept public şi concepţia statutului contractual, integrată regimului dreptului privat. La nivelul conţinutului doctrina converge mai mult spre funcţia publică privită ca statut legal şi nu spre cea de raport de drept privat, deşi cele două concepţii nu sunt opuse una alteia.

Trebuie să observăm, totuşi, ridicatul grad de ambiguităţi pe care-l implică termenul de funcţiune publică. Astfel, într-o primă accepţiune, prin funcţie publică se înţelege ansamblul personalului din administraţiei, personal care, desigur, cuprinde categorii destul de diferite. Alteori, funcţia publică desemnează numai o parte sau o categorie din acest personal, respectiv acea categorie de agenţi care nu sunt supuşi dreptului comun al muncii şi căruia i se aplică statutul de drept public. În sens formal, însă, funcţia  publică  este  percepută  ca  regimul  juridic  aplicabil personalului administrativ în ansamblul său. Apoi, în sens material, prin funcţie publică mai poate fi evocată o activitate care presupune colaborarea permanentă şi în cadrul profesional prestabilit a persoanelor publice din administraţie.

Majoritatea autorilor români actuali  se raportează şi dezbat concepţiile care domină doctrina franceză de drept administrativ care dă noţiunii de funcţie publică mai multe sensuri, aşa cum am menţionat anterior, dar caută să se menţină pe linia tradiţională atunci când explică noţiunea de funcţionar public. Astfel,  în spiritul Statutului funcţionarului din 1959 sunt consideraţi funcţionari numai persoanele fizice recrutate printr-un act unilateral al administraţiei, nu şi pe cele recrutate prin contracte de muncă.

Este evident astfel că, după cel de-al doilea război mondial, cu toate că s-a încercat menţinerea liniei tradiţionale ,, doctrina şi legislaţia a utilizat mai multe accepţiuni ale noţiunii de funcţie publică şi ale funcţionarului public, explicate prin necesitatea modernizării conceptelor.

Potrivit sistemului nostru constituţional actual, funcţia  publică este percepută, de regulă, ca un regim special de drept public, acest regim influenţând dreptul la asociere, la grevă, precum şi soluţionarea litigiilor în cadrul instanţelor de contencios administrativ. Dar este necesară distincţia între funcţionarii titulari ai unei funcţii publice, în baza regimului statutar, care este neîndoielnic un regim de drept public şi ceilalţi lucrători, salariaţii obişnuiţi din aparatul organelor de stat sau ale organelor locale ale administraţiei publice, care, în baza unor contracte individuale de muncă, desfăşoară activităţi tehnico-administrative şi de deservire, supuşi astfel regimului de drept privat de dreptul muncii.

Această distincţie nu interzice ca anumite aspecte de ordin tehnic care privesc funcţia publică şi raportul de muncă, cum ar fi regimul cărţilor de muncă sau al pensiilor, să fie reglementate prin legi comune, cum de altfel fiinţează o parte dintre cele adoptate înainte de 1989, atunci când funcţionarii erau supuşi aceloraşi reguli juridice ca şi restul salariaţilor.

Pe de altă parte, Statutul funcţionarilor publici face, el însuşi, această distincţie atunci când  dispune ca toate litigiile funcţionarilor legate de exercitarea funcţiei publice să fie soluţionate de către instanţele de contencios administrativ şi nu de către instanţele civile.

La fel ca şi alţi autori, care insistă pe faptul că s-a conturat filozofia existenţială a funcţiei publice, axată pe normele dreptului public, în speţă ale dreptului administrativ, considerăm că astăzi nu mai poate fi acceptată ideea noţiunii juridice mixte, acreditată de o serie de specialişti în dreptul muncii. Cei ce apreciază astăzi actul administrativ de numire în funcţie ca „manifestarea de voinţă a uneia dintre părţi pentru încheierea unui raport juridic contractual” ignoră în mod netemeinic faptul că legea actuală nu prevede încheierea contractelor individuale de muncă în cazul funcţionarilor publici, referindu-se nu doar la raporturile de muncă ale acestora. Nu se poate susţine extensia forţată de la raportul de serviciu despre care precizează articolul 1 şi articolele 75-84 din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarului public, la un contract în sens de negotium.

Este interesantă opinia unui alt autor, care consideră că analiza regimului juridic al funcţionarilor publici şi în cadrul dreptului muncii: „nu exclude problematica vastă a raportului de funcţie din cadrul dreptului administrativ”. În opinia sa, Dreptul muncii trebuie să se ocupe de raporturile dintre funcţionarul public şi autoritatea publică, comparativ cu raportul de muncă al salariaţilor, în timp ce Dreptul administrativ trebuie să trateze  raporturile funcţionarului public cu terţii – persoane juridice sau persoane fizice – raporturi în mod cert de drept administrativ ... de modul de constituire şi atribuţiile Agenţiei Naţionale a Funcţionarului Public etc. – toate acestea fiind componente ale dreptului administrativ”. Autorul ajunge, în final, să conchidă că normele legale care reglementează raporturile de serviciu ale funcţionarilor publici (civili sau militari) nu fac obiectul dreptului muncii.

Profesorul Ioan Traian Ştefănescu se raliază părerii celor care susţin fiinţarea Dreptului profesional, a Dreptului muncii publice, ramură nouă care ar trebui să cuprindă: raporturile juridice, care izvorăsc din contractul individual de muncă; raporturile de funcţie publică; raporturile de muncă ale cadrelor militare; raporturile juridice bazate pe convenţii civile de prestări de servicii; raporturile de muncă ale  membrilor  cooperatori;  raporturile de muncă  ale  personalului  clerical.

Teza potrivit căreia funcţionarul public este o instituţie complexă situată la graniţa dintre dreptul administrativ şi dreptul muncii a fost susţinută şi de Verginia Vedinaş într-o lucrare publicată în anul 1998.

Operaţiunea de stabilire a naturii juridice a funcţiei publice presupune identificarea categoriei fundamentale a dreptului care evocă esenţa fenomenului examinat şi analiza regimului juridic care i se aplică acestuia. Materia pe care o analizăm se raportează la raportul juridic care se stabileşte între o autoritate publică şi o persoană fizică. De aceea, regimul juridic al acestui raport trebuie să privească, cu necesitate, o serie de elemente esenţiale: condiţiile pe care trebuie să le îndeplinească subiectele; selectarea persoanelor fizice în cauză; drepturile şi obligaţiile; disciplina; răspunderea şi soluţionarea litigiilor.

Pentru aceasta, este necesar să ne clarificăm asupra uneia dintre normele de drept aplicabile, deci, să alegem între Codul Muncii şi Statutul funcţionarilor publici, chiar dacă ultimul nu este considerat preponderent izvor al Dreptului administrativ, întrucât este construit pe ideile de autoritate, de decizie în selecţie unilaterală, de condiţii impuse persoanelor fizice  încadrate  într-o  funcţie  publică,  de  litigii contencios-administrative şi nu de litigii de muncă soluţionate după regulile dreptului comun civil.

În ceea ce ne priveşte, pe baza analizei efectuate, opinăm să afirmăm că, funcţia publică este o instituţie ce aparţine dreptului administrativ.