Dezvoltarea economiei de piaţă a marcat o nouă abordare a realităţii comerciale, ca realitate socială, în sensul perfecţionării întregului mecanism economico-juridic care guvernează comerţul, în complexitatea şi dinamica sa.
Măsurile de dirijism economic cu caracter social nu puteau rămâne fără ecou pe planul dreptului comercial, fiind instituit un control din partea statului al activităţii de comerciant, al activităţilor legate de aprovizionare şi desfacere, al preţurilor ,al respectării regulilor fiscale şi financiare, al protecţiei consumatorilor, al concurenţei.
Evenimentele din 1989 au fost urmate în plan economic si juridic de o schimbare substantiala a statutului agentilor economici. Reglementarea activitatii comerciale care deriva din spiritul legislatiei comerciale permite o libertate mare de miscare pentru actorii acesteia, comerciantii, dar presupune si obligatii stricte, datorita importantei valorilor vehiculate si a necesitatii mentinerii în functiune a sistemului economic. [1]
Angrenarea unui comerciant în relatiile complexe si continue cu diversi furnizori si creditori, pe de o parte, si cu clientii, pe de alta parte, implica functionarea continua a mecanismului încasarilor si platilor cu acestia ; daca acest mecanism se blocheaza datorita lipsei lichiditatilor la o veriga din acest circuit, activitatea mai multor comercianti, legati prin succesiunea operatiilor lor, este amenintator. [2]
Într-o economie asezata pe principiile pietei, eliminarea continua a comerciantilor care nu mai pot face fata obligatiilor scadente are loc printr-o procedura denumita generic “faliment”.
În dreptul român, falimentul era reglementat prin dispozitiile din Codul Comercial din 10 Mai 1887, dar care nu mai erau adaptate noilor realitati economice si nici conceptiei contemporane care acorda o protectie sporita debitorilor în scopul redresarii acesteia si continuarea activitatii. Motivat de acest fapt cât si a presiunii organelor internationale, în special cele financiare, a fost adoptata Legea nr.64/1995 privind procedura reorganizarii judiciare si falimentului, abrogata prin Legea nr.85/2006 privind procedura insolventei.
Insolvenţa este acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insuficienţa fondurilor băneşti disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide şi exigibile:
- a) insolvenţa este prezumată ca fiind vădită atunci când debitorul, după 90 de zile de la scadenţă, nu a plătit datoria sa faţă de creditor; prezumţia este relativă;[3]
- b) insolventa este iminenta atunci cand se dovedeste ca debitorul nu va putea plati la scadenta datoriile exigibile angajate, cu fondurile banesti disponibile la data scadentei.
Legea distinge, in acest sens, doua tipuri de procedura a insolventei: cea generala si cea simplificata. Ambele proceduri au ca ultima etapa falimentul.
In cadrul procedurii generale, intrarea debitorului in procedura falimentului este intarziata de o anumita perioada de observatie (care incepe imediat dupa deschiderea procedurii), in urma careia debitorul intra succesiv in procedura de reorganizare judiciara si in procedura falimentului, sau separat – numai in reorganizare judiciara sau doar in procedura falimentului.
Prin procedura simplificata, debitorul intra direct in procedura falimentului, fie odata cu deschiderea procedurii insolventei, fie dupa o perioada de observatie de maxim 50 de zile.
Prin faliment se înţelege deci, acea etapa din cadrul procedurii de insolvenţă care se aplică debitorului în vederea lichidării averii acestuia pentru acoperirea pasivului, fiind urmată de radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat.
Astfel, o societate comerciala devine insolventa in momentul in care nu dispune de suficiente lichiditati pentru a-si plati datoriile. Starea de insolventa ii permite sa ceara protectia tribunalului, sa tina la distanta creditorii si sa pastreze creantele la valoarea nominala utilizand optiunea procedurii de reorganizare judiciara. Prin reorganizare judiciara legea intelege procedura ce se aplica debitorului in vederea achitarii datoriilor acestuia conform unui plan de plata a creantelor prin intocmirea, aprobarea, implementarea si respectarea unui plan, numit plan de reorganizare, care poate sa prevada restructurarea operationala si/sau financiara a debitorului, restructurarea corporativa prin modificarea structurii de capital social sau restrangerea activitatii prin lichidarea unor bunuri din averea debitorului.
Pe de alta parte, aceeasi societate comerciala va fi considerata falimentara in situatia in care patrimoniul sau este supus lichidarii si in care survine disparitia comerciantului respectiv din campul afacerilor.
Prin urmare, insolventa ii confera debitorului o mobilitate mai mare in ceea ce priveste modalitatea de plata a creantelor si de solutionare a situatiei.
Falimentul[4]
Aplicarea acestei proceduri are loc in momentul in care, in mod cert, redresarea unei societati comerciale nu mai este posibila, singura solutie de achitare a datoriilor sale comerciale fiind lichidarea in intregime a activului. In situatia in care se declara falimentul unei societati comerciale si nu exista bunuri ale societatii care pot fi valorificate si nici garantii ale unor terti care pot acoperi datoriile fata de banca, datoriile respective nu pot fi acoperite.
Organele care aplica procedura insolventei sunt instantele judecatoresti, judecatorul-sindic, administratorul judiciar si lichidatorul. La procedura participa toti creditorii, constituiti in Adunarea creditorilor. Judecatorul-sindic poate desemna, in raport cu numarul creditorilor, un comitet format din 3-5 creditori dintre creditorii avand creantele de cea mai mare valoare.
Deschiderea procedurii ridica debitorului dreptul de administrare, daca acesta nu si-a declarat, in conditiile legii, intentia de reorganizare. De la data deschiderii procedurii se suspenda de drept toate actiunile judiciare sau masurile de executare silita pentru realizarea creantelor asupra debitorului sau bunurilor sale, cu exceptia cailor de atac declansate de debitor.
In cadrul procedurii, daca este confirmat un plan de reorganizare, debitorul isi va conduce activitatea sub supravegherea administratorului judiciar si in conformitate cu planul confirmat, pana cand judecatorul-sindic va dispune, motivat, fie incheierea procedurii insolventei si luarea tuturor masurilor pentru reinsertia debitorului in activitatea comerciala, fie incetarea reorganizarii si trecerea la faliment. Daca judecatorul sindic decide intrarea in faliment, se va urmari lichidarea averii debitorului pentru acoperirea pasivului, urmata de radierea debitorului.
In orice stadiu al procedurii, daca se constata ca nu exista bunuri in averea debitorului ori ca acestea sunt insuficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative si niciun creditor nu se ofera sa avanseze sumele corespunzatoare, judecatorul-sindic poate da o sentinta de inchidere a procedurii, prin care se dispune si radierea debitorului din registrul comertului.
Daca debitorul nu se conformeaza planului sau desfasurarea activitatii aduce pierderi averii sale, administratorul judiciar, comitetul creditorilor sau oricare dintre creditori, precum si administratorul special pot solicita oricand judecatorului-sindic sa aprobe intrarea in faliment.
Referitor la procedura Falimentului, aceasta este declansata de catre Judecatorul-sindic in unul din urmatoarele cazuri:
- a) debitorul si-a declarat intentia de a intra in procedura simplificata;
- b) debitorul nu si-a declarat intentia de reorganizare sau, la cererea creditorului de deschidere a procedurii, a contestat ca ar fi in stare de insolventa, iar contestatia a fost respinsa de judecatorul-sindic;
- c) nici unul dintre celelalte subiecte de drept indreptatite nu a propus un plan de reorganizare, sau nici unul dintre planurile propuse nu a fost acceptat si confirmat;
- d) debitorul si-a declarat intentia de reorganizare, dar nu a propus un plan de reorganizare ori planul propus de acesta nu a fost acceptat si confirmat;
- e) obligatiile de plata si celelalte sarcini asumate nu sunt indeplinite in conditiile stipulate prin planul confirmat sau desfasurarea activitatii debitorului in decursul reorganizarii sale aduce pierderi averii sale;
- f) a fost aprobat raportul administratorului judiciar prin care se propune, dupa caz, intrarea debitorului in faliment.
Prin hotararea prin care se decide intrarea in faliment, Judecatorul-sindic va pronunta dizolvarea societatii debitoare si va dispune, totodata, si o serie de masuri:
- a) ridicarea dreptului de administrare al debitorului;
- b) în cazul procedurii generale, desemnarea unui lichidator provizoriu, precum şi stabilirea atribuţiilor şi a remuneraţiei acestuia, în conformitate cu criteriile aprobate prin legea de organizare a profesiei.[5]
- c) in cazul procedurii simplificate, confirmarea, in calitate de lichidator al administratorului judiciar, desemnat conform legii;
- d) termenul maxim de la intrarea in faliment in cadrul procedurii generale, de predare a gestiunii averii de la debitor/administratorul judiciar catre lichidator, impreuna cu lista actelor si operatiunilor efectuate dupa deschiderea procedurii mentionate;
- e) întocmirea de către administratorul judiciar şi predarea către lichidator, în termen de maximum 5 zile de la intrarea în faliment, în cadrul procedurii generale, a unei liste cuprinzând numele şi adresele creditorilor şi toate creanţele acestora la data intrării în faliment, cu indicarea celor născute după deschiderea procedurii;[6]
- f) notificarea intrarii in faliment.
Debitorii aflati in procedura falimentului sunt obligati sa isi acopere pierderile anuale, stabilite prin declaratia de impozit pe profit, din profiturile impozabile obtinute in toata perioada pana la inchiderea procedurii falimentului.
Procedura falimentului parcurge urmatoarele etape:
- a) Luarea primelor masuri:
– ridicarea drepturilor debitorului de a-si administra averea;
– sigilarea bunurilor care fac parte din averea debitorului;
– inventarierea acestor bunuri;
– luarea masurilor de conservare a bunurilor;
– vanzarea unor bunuri;
– blocarea depozitelor bancare;
– inscrieri sau inregistrari in registrele de publicitate imobiliara.
- b) Stabilirea masei pasive:
– intocmirea listei creditorilor, a listei bunurilor debitorului si a contului de
profit si pierderi pe anul anterior depunerii cererii;
– verificarea creantelor si intocmirea tabelelor de creante;
– intocmirea de catre lichidator a tabelului preliminar al tuturor obligatiilor
debitorului;
– solutionarea de catre judecatorul-sindic a contestatiilor;
– intocmirea si afisarea tabelului definitiv al obligatiilor debitorului.
- c) Efectuarea lichidarii:
– vanzarea bunurilor debitorului la licitatie sau direct, cat mai avantajos si cat mai repede, la timpul potrivit si la pretul maxim;
– evaluarea bunurilor prin expert;
– publicitatea vanzarilor;
– incasarea veniturilor rezultate din administrarea bunurilor debitorului;
– depunerea sumelor obtinute din vanzari;
– plata taxelor, a timbrelor si a tuturor cheltuielilor aferente vanzarii bunurilor, inclusiv cheltuielile necesare pentru conservarea si administrarea acestor bunuri, precum si plata retributiilor persoanelor angajate in conditiile art.22 din lege;
– plata creditorilor care au garantii reale.
- d) Distribuirea sumelor presupune:
– intocmirea de catre lichidator a raportului si a planului de distribuire si
notificarea acestora catre creditori;
– solutionarea de catre judecatorul-sindic a obiectiilor la raport si la plan;
– acoperirea cheltuielilor aferente procedurii de lichidare si plata creantelor in ordinea stabilita de lege;
– consemnarea unor sume pentru plata ulterioara a unor creante;
– rezolvarea contestatiilor cu privire la creante;
– intocmirea raportului final si a bilantului de catre lichidator, solutionarea
obiectiilor la acestea si aprobarea lor de catre judecatorul-sindic;
– distribuirea finala a fondurilor debitorului.
După deschiderea procedurii, dacă debitorul îşi declară intenţia de a lichida, judecătorul sindic va dispune sigilarea bunurilor care fac parte din averea debitorului, iar dacă debitorul are bunuri în mai multe localităţi situate în judeţe diferite, judecătorul sindic va trimite notificări tribunalelor din acele judeţe, în vederea sigilării de urgenţă a bunurilor respective.
Vor fi supuse sub sigiliu: magazinele, magaziile, depozitele, birourile, corespondenţa comercială, contractele, mărfurile şi orice alte bunuri mobile, aparţinând averii debitorului.
Averea debitorului va fi apoi inventariată de către lichidator, inventarul trebuind să descrie toate bunurile debitorului, chiar şi pe cele nepuse sub sigiliu, şi să indice valoarea lor aproximativă la data inventarului, la cererea comitetului creditorilor sau a lichidatorului, judecătorul sindic putând numi un expert în acest sens pe cheltuiala debitorului.
În timpul acţiunii de sigilare lichidatorul va lua măsurile necesare pentru conservarea bunurilor, putând să vândă bunurile perisabile sau care implică cheltuieli mari de conservare.
Judecătorul sindic va putea, de asemenea, cu acordul prealabil al adunării creditorilor, dispune vânzarea de bunuri importante din averea debitorului: terenuri, fabrici, instalaţii, sumele realizate din vânzări fiind depuse la bancă, în contul averii debitorului.
Deschiderea procedurii trebuie notificată de judecătorul sindic oficiilor poştale, staţiilor de cale ferată, antreprizelor, depozitelor portuare şi altor locuri de înmagazinare şi, de asemenea se vor da dispoziţii tuturor băncilor la care debitorul are disponibil în conturi să nu dispună de acestea fără un ordin al judecătorului sindic sau al lichidatorului.
Dacă debitorul are bunuri supuse transcripţiei, inscripţiei sau înregistrării, în registrele de publicitate imobiliară, judecătorul sindic va trimite instanţelor sau autorităţilor care ţin aceste registre o copie de pe hotărârea de deschidere a procedurii spre a se face menţiunea necesară.
Stabilirea masei pasive
Lichidatorul va trimite fiecărui creditor o notificare în care va preciza termenul limită pentru înregistrarea creanţelor împotriva debitorului.
Creanţele vor fi prezentate de creditori cu o cerere, în termen de 30 de zile de la data trimiterii notificării de către lichidatori, şi vor fi înregistrate într-un registru care se va ţine la grefa tribunalului.
Toate creanţele vor fi supuse verificării, creanţele înregistrate la grefa tribunalului fiind socotite valabile, atâta timp cât debitorul sau un creditor nu le contestă, caz în care judecătorul sindic le va stabili, prin sentinţă, valabilitatea, valoarea, prioritatea şi garanţiile.
De asemenea, după expirarea termenului pentru înregistrarea creanţelor lichidatorul va examina cât mai curând posibil toate creanţele şi actele înregistrate şi poate efectua o cercetare corespunzătoare pentru a stabili legitimitatea, valoarea exactă şi prioritatea fiecărei creanţe.
Ca rezultat al verificărilor făcute lichidatorul va întocmi şi va înregistra la tribunal un tabel preliminar cuprinzând toate obligaţiile debitorului, cu precizarea că sunt: chirografare, garantate, cu priorităţi, sub condiţie.
În situaţia în care unele creanţe au fost contestate de debitor, lichidator sau de un alt creditor, judecătorul sindic va notifica creditorilor ale căror creanţe au fost contestate termenul când va soluţiona deodată, printr-o sentinţă, toate contestaţiile.
Efectuarea lichidării[7]
Lichidarea bunurilor din averea debitorului va fi efectuată de lichidator, sub controlul judecătorului sindic.
Lichidarea începe o dată cu afişarea tabelului cuprinzând obligaţiile debitorului.
Bunurile vor putea fi vândute în bloc – ca un ansamblu în stare de funcţionare sau individual.
În primul caz, al vânzării în bloc, judecătorul sindic va desemna un expert sau o comisie de experţi care, în termen de 30 de zile, vor dispune un raport în care vor fi indicate, descrise şi evaluate bunurile ce urmează a fi vândute împreună precizându-se şi sarcinile de care, eventual, sunt grevate. Vor fi propuse şi modalităţile de vânzare.
Judecătorul sindic poate avea obiecţii la raport, situaţie în care îl restituie pentru refacere.
Dacă însă este de acord, raportul va fi supus votului adunării creditorilor, care, dacă va da aviz favorabil, judecătorul sindic va da dispoziţie lichidatorului, printr-o încheiere, să efectueze actele şi operaţiunile de lichidare, în condiţiile propuse de raport.
Imobilele vor putea fi vândute direct, în urma propunerii lichidatorului, aprobată de judecătorul sindic, dar înainte de a fi supusă judecătorului sindic, propunerea va fi notificată debitorului şi creditorilor cu garanţii reale asupra bunului, care îşi vor putea formula obiecţiunile ce vor fi soluţionate, toate deodată, printr-o sentinţă de judecătorul sindic.
Veniturile obţinute din administrarea clădirilor sau a altor bunuri ale averii debitorului vor fi depuse în contul averii acestuia şi vor fi împărţite creditorilor în acelaşi timp cu preţul obţinut din vânzarea acestor bunuri.
Valorile mobiliare vor fi vândute în condiţiile Legii nr. 52/1994 privind valorile mobiliare şi bursele de valori.
Lichidatorul va încheia contracte de vânzare-cumpărare, iar sumele realizate din vânzări vor fi depuse în contul deschis la o societate bancară pe baza dispoziţiei judecătorului sindic.
Creanţele vor fi plătite într-o anumită ordine stabilită prin lege şi anume:
– taxele, timbrele şi orice alte cheltuieli aferente procedurii instituite prin legea reorganizării judiciare şi a falimentului;
– creanţele reprezentând creditele, cu dobânzile şi cheltuielile aferente, acordate de societăţile bancare în perioada de reorganizare, precum şi creanţele rezultând din continuarea activ debitorului;
– creanţele izvorâte din contracte de muncă, pe cel mult 6 luni anterioare deschiderii procedurii;
– creanţele statului provenite din impozite, taxe, amenzi şi alte sume ce reprezintă venituri publice, potrivit Legii nr. 72/1996 privind finanţele publice;
– creanţele garantate cu garanţii reale asupra bunurilor;
– creanţele reprezinta sumele datorate de debitor asupra unor terţi în baza unor obligaţii de întreţinere, alocaţii pentru minori sau de plată a unor sume periodice destinate asigurării mijloacelor de existenţă;
– creanţele reprezentând sumele stabilite de judecătorul sindic pentru întreţinerea debitorului şi a familiei sale, dacă acesta este persoană fizică;
– creanţele reprezentând credite bancare, cu cheltuielile şi dobânzile aferente, a celor rezultate din livrările de produse, prestări de servicii sau altor lucrări, precum şi din chirii;
– alte creanţe chirografare.
În ceea ce priveşte creanţele statului provenite din impozite, taxe, amenzi şi din alte sume ce reprezintă venituri publice, în cazul în care valoarea bunurilor din averea debitorului este mai mică decât valoarea creanţelor din această categorie, judecătorul sindic va autoriza statul să îşi exercite drepturile potrivit dispoziţiilor Ordonanţei Guvernului nr. 11/1996 privind executarea creanţelor bugetare (aprobată cu modificări prin Legea nr. 108/1996, cu modificările ulterioare).
După ce bunurile din averea debitorului vor fi fost lichidate şi toate contestaţiile cu privire la creanţe vor fi fost soluţionate, lichidatorul va supune judecătorului sindic un raport final împreună cu un bilanţ general.
Copii de pe raport şi bilanţ vor fi comunicate tuturor creditorilor şi debitorului şi, de asemenea, vor fi afişată la uşa tribunalului.
Creditorii pot formula obiecţiuni la raportul final (în termen de 10 zile de la afişare).
Între 20 şi 30 de zile de la comunicarea copiilor către creditori şi debitori, judecătorul sindic va ţine cu lichidatorul, cu debitorul şi creditorii, o şedinţă în care va analiza obiecţiunile la raport, în vederea aprobării lui, printr-o sentinţă. Dacă nu vor fi fost obiecţiuni, aprobarea raportului se face prin încheiere.
După ce judecătorul sindic aprobă raportul final al lichidatorului, acesta va trebui să facă distribuirea finală a tuturor fondurilor din averea debitorului.
Inchiderea lichidării
O procedură de lichidare judiciară va fi închisă atunci când judecătorul sindic a aprobat raportul final al lichidatorului, când toate fondurile sau bunurile din averea debitorului vor fi fost distribuite şi când fondurile nereclamate vor fi fost depuse la bancă.
În urma unei cereri a lichidatorului, judecătorul sindic va da o încheiere, închizând procedura, încheiere care va fi comunicată în scris debitorului, tuturor creditorilor şi camerei de comerţ şi industrie teritorială.
Inchiderea procedurii
În orice stadiu al procedurii, judecătorul sindic poate da o încheiere de închidere a procedurii, dacă constată că bunurile existente nu sunt suficiente pentru a acoperi cheltuielile administrative şi nici un creditor nu se oferă să avanseze sumele corespunzătoare.
De asemenea, judecătorul sindic va da o încheiere de închidere a procedurii chiar înainte ca bunurile din averea debitorului să fi fost lichidate în întregime, dacă creanţele vor fi fost acoperite prin distribuirile făcute.
Închiderea procedurii va fi notificată debitorului, tuturor creditorilor şi camerei de comerţ şi industrie teritorială, pentru ca cei interesaţi să poată formula obiecţiuni, care vor fi soluţionate de judecătorul sindic, deodată, printr-o sentinţă.
Prin închiderea procedurii, debitorul va fi descărcat de obligaţiile pe care le avea înainte de deschiderea ei, sub rezerva însă de a nu fi găsit vinovat de bancrută frauduloasă sau de plăţi ori transferuri frauduloase, situaţii în care debitorul va fi descărcat numai în măsura în care acestea vor fi fost plătite în cadrul procedurii.
Dispoziţiile legale referitoare la descărcarea debitorului, prin închiderea procedurii, nu se aplică debitorilor care, în ultimii 5 ani au fost supuşi procedurii şi au beneficiat de descărcare. Faţă de aceşti debitori, fiecare creditor îşi va păstra dreptul la plata restului creanţelor sale, potrivit dreptului comun.
Modificari privind lichidarea societatilor comerciale[8]
In Monitorul Oficial al Romaniei, partea I, nr. 316 din 13 mai 2010, a fost publicata Ordonanta de urgenta a Guvernului nr. 43/13.05.2010 pentru modificarea unor acte normative in vederea reducerii sau simplificarii administrative a unor autorizatii/avize/proceduri ca urmare a masurilor asumate de Guvernul Romaniei in cadrul Planului de simplificare aferent Memorandumului de intelegere dintre Comunitatea Europeana si Romania, semnat la Bucuresti si la Bruxelles la 23 iunie 2009 („OUG 43/2010”).
Printre actele modificate de OUG 43/2010, se numara si Legea societatilor comerciale nr. 31/1990 republicata, cu modificarile si completarile ulterioare. Astfel, OUG 43/2010 aduce importante amendamente dispozitiilor privitoare la lichidarea societatilor comerciale.
Astfel, potrivit noilor reglementari, lichidarea societatii trebuie terminata in cel mult 1 an de la data dizolvarii. Pentru motive temeinice, tribunalul poate prelungi acest termen cu perioade de cate 6 luni, dar cu cu mult mai mult de 24 de luni cumulat. Lichidarea nu elibereaza pe asociati si nu impiedica deschiderea procedurii de faliment a societatii.
Potrivit OUG 43/2010, in termen de cel mult 30 de zile de la dizolvare, vor fi numiti lichidatorii. Acestia vor avea urmatoarele obligatii:
- sa depuna in termen de 60 de zile de la numire un raport privind situatia economica a societatii;
- sa solicite deschiderea procedurii simplificate de insolventa, daca debitorul indeplineste conditiile pentru deschiderea acestei proceduri;
- in termen de 6 luni de la numire, sa depuna la registrul comertului un raport privind stadiul operatiunilor de lichidare;
- la implinirea termenului de 1 an prevazut pentru lichidare, va trebui sa depuna un nou raport impreuna cu hotararea instantei de prelungire a termenului de lichidare, daca este cazul.
De asemenea, lichidatorul va avea obligatia de a depune la registrul comertului, in termen de 15 zile de la terminarea lichidarii cererea de radiere a societatii din registrul comertului sub sanctiunea unei amenzi de 200 de lei pentru fiecare zi de intarziere.
OUG 43/2010 prevede de asemenea posibilitatea registrului comertului de a radia din oficiu societatile comerciale aflate in lichidare si pentru care, in termen de 3 luni de la expirarea termenului prevazut in alineatul precent, nu s-a depus de catre lichidator cerere de radiere a respectivelor societati.
Radierea se dispune prin sentinta a tribunalului comercial sau a sectiei comerciale in a carui circumscriptie se afla sediul societatii pronuntata la cererea Oficiului National al Registrului Comertului, cu citarea societatii si a Agentiei Nationale de Administrare Fiscala si a directiei generale a finantelor publice judetene sau a Municipiului Bucuresti, dupa caz.
Hotararea judecatoreasca de radiere se comunica atat partilor citate, dupa cum s-a precizat mai sus cat si oficiului registrului comertului unde este inregistrata societatea. De asemenea, OUG 43/2010 prevede faptul ca hotararea judecatoareasca de radiere se afiseaza pe pagina de internet a Oficiului National al Registrului Comertului si la sediul oficiului registrului comertului de pe langa tribunalul in a carui circumscriptie s-a aflat sediul social al societatii.
Mai mult, in cuprinsul OUG 43/2010 se prevede faptul ca procedura radierii din oficiu se aplica si societatilor comerciale care la data intrarii in vigoare a prezentei ordonante se afla in dizolvare sau lichidare voluntara de mai mult de 3 ani sau de mai mult de 5 ani, in urma prelungirii termenului de 3 ani.
Bunurile ramase in patrimoniul societatii radiate din registrul comertului revin actionarilor, care raspund in limita valorii acestora pentru acoperirea creantelor.
De asemenea, OUG 43/2010 mai prevede faptul ca dispozitiile de mai sus referitoare la lichidarea societatilor comerciale se aplica in mod corespunzator tuturor categoriilor de persoane juridice inregistrate in registrul comertului cat si procedurilor de dizolvare sau lichidare voluntara aflate in derulare la data intrarii in vigoare a OUG 43/2010.
Raspunderea membrilor organelor de conducere[9]
In cazul in care in raportul intocmit in conformitate cu dispozitiile art. 59 alin. (1) sunt identificate persoane carora le-ar fi imputabila aparitia starii de insolventa a debitorului, la cererea administratorului judiciar sau a lichidatorului, judecatorul sindic poate dispune ca o parte a pasivului debitorului, persoana juridica, ajuns in stare de insolventa, sa fie suportata de membrii organelor de conducere si/sau supraveghere din cadrul societatii, precum si de orice alta persoana care a cauzat starea de insolventa a debitorului, prin una dintre urmatoarele fapte:
- a) au folosit bunurile sau creditele persoanei juridice in folosul propriu sau in cel al unei alte persoane;
- b) au facut acte de comert in interes personal, sub acoperirea persoanei juridice;
- c) au dispus, in interes personal, continuarea unei activitati care ducea, in mod vadit, persoana juridica la incetarea de plati;
- d) au tinut o contabilitate fictiva, au facut sa dispara unele documente contabile sau nu au tinut contabilitatea in conformitate cu legea;
- e) au deturnat sau au ascuns o parte din activul persoanei juridice ori au marit in mod fictiv pasivul acesteia;
- f) au folosit mijloace ruinatoare pentru a procura persoanei juridice fonduri, in scopul intarzierii incetarii de plati;
- g) in luna precedenta incetarii platilor, au platit sau au dispus sa se plateasca cu preferinta unui creditor, in dauna celorlalti creditori.
(2) Aplicarea dispozitiilor alin.(1) nu inlatura aplicarea legii penale pentru faptele care constituie infractiuni.
(3) Comitetul creditorilor poate cere judecatorului-sindic sa fie autorizat sa introduca actiunea prevazuta la alin.(1), daca administratorul judiciar sau lichidatorul a omis sa indice, in raportul sau asupra cauzelor insolventei, persoanele culpabile de starea de insolventa a patrimoniului debitorului persoana juridica, ori daca acesta a omis sa formuleze actiunea prevazuta de alin.(1) si raspunderea persoanelor la care se refera alin.(1) ameninta sa se prescrie.
(4) In caz de pluralitate, raspunderea persoanelor prevazute la alin. (1) este solidara, cu conditia ca aparitia starii de insolventa sa fie contemporana sau anterioara perioadei de timp in care si-au exercitat mandatul sau in care au detinut pozitia care ar fi putut cauza insolventa.
Persoanele in cauza se pot apara de solidaritate daca, in organele colegiale de conducere ale persoanei juridice, s-au opus la actele sau faptele care au cauzat insolventa sau au lipsit de la luarea deciziilor care au cauzat insolventa si au facut sa se consemneze, ulterior luarii deciziei, opozitia lor la aceste decizii.
Actiunea prevazuta la art.138 se prescrie in termen de 3 ani de la data la care a fost cunoscuta sau trebuia cunoscuta persoana care a cauzat aparitia starii de insolventa, dar nu mai devreme de 2 ani de la data hotararii de deschidere a procedurii.
Sumele depuse potrivit dispozitiilor art.138 alin.(1) vor intra in averea debitorului si vor fi destinate, in caz de reorganizare, completarii fondurilor necesare continuarii activitatii debitorului, iar in caz de faliment, acoperirii pasivului.
Odata cu cererea formulata conform art. 138 alin.(1) sau, dupa caz, art. 138 alin.(3), administratorul judiciar sau lichidatorul ori, dupa caz, comitetul creditorilor, va putea cere judecatorului-sindic sa instituie masuri asiguratorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmarite conform art. 138. Fixarea unei cautiuni de 10% din valoarea pretentiilor este obligatorie.
Cererea de masuri asiguratorii poate fi formulata si ulterior introducerii actiunii prevazute la art.138.
Executarea silita impotriva persoanelor prevazute la art.138 alin.(1) se efectueaza de catre executorul judecatoresc, conform Codului de procedura civila.
Dupa inchiderea procedurii falimentului, sumele rezultate din executarea silita vor fi repartizate de catre executorul judecatoresc, in conformitate cu prevederile prezentei legi, in temeiul tabelului definitiv consolidat pus la dispozitia sa de catre lichidator.
Caracterul special al raspunderii reglementate de articolul 138 din Legea nr. 85/2006 consta în aceea ca textul de lege delimiteaza, printr-o enumerare exhaustiva, la literele a) – g), faptele considerate nelegitime, prejudiciul – care este acela al provocarii sau contribuirii faptelor la ajungerea debitoarei în starea de insolventa – si cere o cauzalitate tipică intre fapta si prejudiciu, culpa persoanei chemate a raspunde fiind evaluata „in concreto”. In cazul incalcării obligatiei de a tine contabilitatea in conformitate cu legea nu se poate sustine ca exista o prezumtie de culpa, din formularea art. 138 alineat (1) litera d) din Legea nr. 85/2006 rezultand cu evidenta ca aceste fapte nu pot fi savarsite decat cu intentie, care trebuie dovedita cu probe convingatoare, in persoana fiecăruia dintre cei considerati raspunzatori.[10]
Este de asemenea de mentionat ca legea pedepseste neintroducerea sau introducerea tardiva a cererii de deschidere a procedurii de faliment de catre debitorul persoana fizica ori de reprezentantul legal al persoanei juridice, care constituie infractiune de bancruta simpla.
Desigur, procedura falimentului poate fi privita ca o ultima solutie pentru creditori sa-si recupereze creantele, iar debitorul va fi,
prin inchiderea procedurii de faliment, descarcat de obligatiile pe care le avea inainte de intrarea in faliment, sub rezerva sa nu fi fost gasit vinovat de bancruta frauduloasa ori de plati ori transferuri frauduloase.
Pe de alta parte trebuie sa avem in vedere si calitatea deciziilor luate in anumite perioade dificile la nivel national si/sau global de catre managementul companiilor, cat si amiabilitatea din punct de vedere fiscal a mediului in care acea societate isi desfasoara activitatea si gradul de sustinere din partea statului in acest sens, astfel incat aceasta varianta de inchidere a unei societati sa ramana intr-adevar de rezerva, fara a provoca la randul ei efectul domino sau al bulgarelui de zapada.
Infractiuni si contraventii[11]
Legea insolventei prevede anumite tipuri de infractiuni speciale, in legatura cu faptele ce au legatura cu declararea sau starea de insolventa.
Potrivit art. 143, constituie infractiunea de bancruta simpla si se pedepseste cu inchisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda neintroducerea sau introducerea tardiva, de catre debitorul persoana fizica ori de reprezentantul legal al persoanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii in termen, care depaseste cu mai mult de 6 luni dupa expirarea termenului de 30 de zile de la intrarea in starea de insolventa.
De asemena, constituie infractiunea de bancruta frauduloasa si se sanctioneaza cu inchisoare de la 6 luni la 5 ani fapta persoanei care:
- a) falsifica, sustrage sau distruge evidentele debitorului ori ascunde o parte din activul averii acestuia;
- b) infatiseaza datorii inexistente sau prezinta in registrele debitorului, in alt act sau in situatia financiara sume nedatorate, fiecare dintre aceste fapte fiind savarsite in frauda creditorilor;
- c) instraineaza, in frauda creditorilor, in caz de insolventa a debitorului, o parte din active.
Potrivit art. 144 din legea 85/2006 infractiunea de gestiune frauduloasa, prevazuta la art. 214 alin. 1 din Codul penal, se pedepseste cu inchisoare de la 3 ani la 8 ani, atunci cand este savarsita de administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum si de orice reprezentant sau prepus al acestuia. Infractiunea de gestiune frauduloasa, prevazuta la art. 214 alin. 2 din Codul penal, se pedepseste cu inchisoare de la 5 ani la 12 ani, atunci cand este savarsita de administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum si de orice reprezentant sau prepus al acestuia, daca fapta nu constituie o infractiune mai grava. Pentru infractiunea de gestiune frauduloasa, este pedepsibila si tentativa.
Infractiunea de delapidare, prevazuta la art. 145, constituie insusirea, folosirea sau traficarea de catre administratorul judiciar ori lichidatorul averii debitorului, precum si de orice reprezentant sau prepus al acestuia de bani, valori ori alte bunuri pe care le gestioneaza sau le administreaza. Aceasta se pedepseste cu inchisoare de la unu la 15 ani si interzicerea unor drepturi. In cazul in care delapidarea a avut consecinte deosebit de grave, pedeapsa este inchisoarea de la 10 ani la 20 de ani si interzicerea unor drepturi. De asemenea, tentativa este pedepsibila.
Constituie infractiune si fapta persoanei care, in nume propriu sau prin persoane interpuse, solicita inregistrarea unei cereri de admitere a unei creante inexistente asupra averii debitorului se pedepseste cu inchisoare de la 3 luni la un an sau cu amenda.
In termen de 10 zile de la deschiderea procedurii de insolventa, administratorul, directorul, directorul executiv sau reprezentantul legal al debitoarei falite este obligat sa puna la dispozitia judecatorului sindic , administratorului judiciar sau lichidatorului documentele contabile sau informatiile prevazute de art.28 din legea 85/2006. Toate aceste documente si informatii sunt necesare administratorului pentru a putea evalua starea societatii falite si pentru a verifica cauzele ce au dus la aparitia starii de insolventa.
In conformitate cu art. 147, refuzul debitorului persoana fizica sau al administratorului, directorului, directorului executiv ori al reprezentantului legal al debitorului, persoana juridica, de a pune la dispozitie judecatorului-sindic, administratorului judiciar sau lichidatorului, in conditiile prevazute la art. 35, documentele si informatiile prevazute la art. 28 alin. (1) lit. a)–f) ori impiedicarea acestora, cu rea-credinta, de a intocmi documentatia respectiva se pedepseste cu inchisoare de la un an la 3 ani sau cu amenda.
Termenul prevazut la art. 35 este de 10 zile de la data deschiderii procedurii de insolventa, iar documentele si informatiile la care face referire art. 147 sunt:
- a) bilantul certificat de catre administrator si cenzor/auditor, balanta de verificare pentru luna precedenta datei inregistrarii cererii de deschidere a procedurii;
- b) o lista completa a tuturor bunurilor debitorului, incluzand toate conturile si bancile prin care debitorul isi ruleaza fondurile; pentru bunurile grevate se vor mentiona datele din registrele de publicitate;
- c) o lista a numelor si a adreselor creditorilor, oricum ar fi creantele acestora: certe sau sub conditie, lichide ori nelichide, scadente sau nescadente, necontestate ori contestate, aratandu-se suma, cauza si drepturile de preferinta;
- d) o lista cuprinzand platile si transferurile patrimoniale efectuate de debitor in cele 120 de zile anterioare inregistrarii cererii introductive;
- e) o lista a activitatilor curente pe care intentioneaza sa le desfasoare in perioada de observatie;
- f) contul de profit si pierdere pe anul anterior depunerii cererii;
Din punct de vedere a procedurii, infractiunile prevazute de legea insolventei sunt de competenta tribunalului, ca prima instanta, care are obligatia de a le judeca cu celeritate.
BIBLIOGRAFIE:
- Stanciu D. Carpenaru, Drept comercial, Ed. All Beck, editia III, 2000
- Radu Bufan, Reorganizarea Judiciara si falimentul, Ed. Lumina Lex, 2001
- Stanciu D. Carpenaru, Drept Comercial Roman, 15 iulie 2004 ;
- Viorel Danghie, Raducan Oprea, Doina Mihaila, Drept Comercial, 2001;
- Codul de procedura civila, 124 alin.1
- Doina Udrescu, Drept Comercial, Editura Europlus Galati, 2010
- Legea nr. 85/2006;
- Legea nr. 31/1990, art.270
- Legea 277/2009
- Legea nr. 169/2010
- http://www.contabilii.ro
- http://www.infolegal.ro
[1] Stanciu D. Carpenaru, Drept comercial, Ed. All Beck, editia III, 2000
[2] Radu Bufan, Reorganizarea Judiciara si falimentul, Ed. Lumina Lex, 2001
[3] Legea nr. 277/2009, art. I, pct. 1, privind aprobarea OUG nr. 173/2008
[4] Stanciu D. Carpenaru, Drept Comercial Roman, 15 iulie 2004
[5] Legea nr. 277/2009, art. I, pct. 11, privind aprobarea OUG nr. 173/2008
[6] Legea nr. 169/2010, art. I, pct. 48 <LLNK 12010 169 10 202 0 42>
[7] Viorel Danghie, Raducan Oprea, Doina Mihaila, Drept Comercial, 2001
[8] Codul de procedura civila
[9] Doina udrescu, Drept Comercial, Editura Europlus Galati, 2010
[10] http://www.contabilii.ro
[11] Legea nr. 85/2006 actualizata 2010 ; http:// www.infolegal.ro
