Propunându-şi disoluţia totală a dualismului Stat-Drept, aşa după cum am văzut la pagina 42 şi urm., Hans Kelsen susţinea că a vorbi despre un Stat de drept este un pleonasm. La Kelsen orice drept este drept de stat şi orice stat este stat de drept, iar ideea de domnie a legii este un principiu formal ce desemnează ansamblul procedurilor de generare a dreptului. Statul de drept devine astfel o ordine de constrângere, o ordine ce a justificat statul poliţienesc.

Normativismul kelsian a fost cel care a produs o modificare importantă în gândirea juridică tradiţională. De aceea această teorie a captat atenţia teoreticienilor dreptului şi a atras foarte multe critici din partea acestora.

Criticile vin din mai multe direcţii, dintre care am putea aminti aici:

  • critica identificării statului cu dreptul;
  • critica aplicării la ordinea juridică a unei logici formale de tip matematic;
  • o critică a conceptului de puritate a obiectului ştiinţei dreptului.

Dintre acestea cea care ne suscită nouă atenţia este prima direcţie - identificarea statului cu dreptul - ce a dus la conceperea unui Stat de drept. Teoria lui Kelsen cu privire la statul de drept este caracterizată de obiectivism. Acest obiectivism rezultă din însăşi importanţa pe care o acordă Kelsen normei juridice şi constructivismului elaborat în baza unei concepţii a ierarhizării normelor în sistemul juridic fundamentat pe norma constituţională. Pornind de la acest obiectivism se poate spune că esenţa Statului de drept este normativismul. „Acesta nu este Guvernământul Oamenilor, este Domnia Normelor. După Infernul Puterii arbitrare şi Purgatoriul Guvernământului controlat, existenţa pură a Regulii de drept semnifică Paradisul juridic"137. Proclamând puternicia normei, Statul de drept nu este altceva decât ordinea ridicată la nivel de principiu prim şi aceasta în numele eliminării Puterii. În susţinerea acestei ordini normative nu mai sunt suficiente normele-ordin şi norma-fundament. Statul, ca ordine de drept personificată, îşi face prezenţa în absolut toate domeniile printr-o ordine a legalităţii sistematizate, normele fiind „poarta strâmtă a legalităţii".

Statul de drept fiind ordinea normativă în aplicare, „tinde în mod esenţial spre un perfecţionalism normativ, normele nedeterminând ordinea decât ca parte a unui anumit grad de intensitate şi extensie normativă138". Statul de drept tinde spre fiinţa perfectă care trebuie să fie peste tot. Perfecţionismul normativ proclamă legalitatea ca absolută, ceea ce echivalează cu a o proclama totalitară, Statul de drept întruchipând, în acest sens, conceptul valorii absolute. Toate aceste atribuţii ale Statului de drept sunt concepute în numele democraţiei, pentru garantarea drepturilor omului şi în vederea unei previzibilităţi a piedicilor care pot să apară în instaurarea unei puteri legitime.

137 W. Leisner, L'Etat de Droit - une contradiction?, în Recuil D'Etudes en Hommage a Charles Eisenmann; Editura Cujas, Paris, p. 66.

B9 Idem, p. 67.

139 W. Leisner, citat de Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Dănişor, Dan Claudiu Dănişor, op.cit., p. 397 şi 398.

 

Criticii teoriei kelsiene a Rechtsstaat-ului semnalează contradicţiile acestei teorii. Prezentăm pe scurt o parte dintre acestea139:

  1. normativismul a încercat să elimine orice contradicţie care ar putea să apară între edictarea normelor şi aplicarea acestora, proclamând, intensiv şi extensiv, absolutismul normativ. Acest lucru nu este posibil pentru că aplicarea normei de către judecător este o adevărată operă de recreare a acesteia în funcţie de necesităţile concrete, Statul de drept proclamând şi puterea de aplicare. De fiecare dată însă, prin opera de aplicare în care norma este recreată în funcţie de fiecare caz particular, se creează tot timpul o adevărată falie în sânul Statului de drept. Cel care aplică norma devine o forţă necunoscută;
  2. ideea Statului de drept are ca principală exigenţă elaborarea de norme concrete. Nivelul de abstractizare al normei însă, rămâne la bunul plac al legislativului. Ideea Statului de drept vizează norma concretă, noţiunea de normă permite însă creşterea nivelului de abstractizare în funcţie de nevoile puterii, ceea ce poate crea tot timpul un arbitrariu foarte periculos;
  3. perfecţionismul normativist al Statului de drept îi permite acestuia de a regla normativ excepţiile în propriile sale principii, pentru că şi excepţiile sunt tot norme. Ceea ce cetăţeanul nu permite ca om, el acceptă sub formă normativă. „Tehnica normativă este surogat al libertăţii";
  4. Statul de drept de esenţă normativistă este Statul a ceea ce trebuie să fie. Încrederea în stat însă vizează ceea ce este, nu ceea ce trebuie să fie aşa cum este caracterul normei;
  5. esenţa normelor constă în faptul că ele nu prevăd decât în viitor, adică nu retroactivează. În temeiul principiului perfecţionismului juridic, Statul de drept îşi poate modifica propriile norme, ceea ce potenţial poate fi un atentat la neretroactivitate. Cu cât normăm mai mult, cu atât ne oprim mai puţin în faţa trecutului în care adeseori viitorul a început deja. În retroactivitatea accentuată ucidem încrederea însăşi îndreptată către viitor;
  6. Statul de drept, după teoria lui Kelsen, trebuie să asigure maximum de previzibilitate, adică Statul este legat în toate acţiunile sale , mai ales cele de autoritate, de norme generale în funcţie de care cetăţeanul va putea calcula riscurile viitoare. Previzibilitatea este însă compromisă adeseori de densitatea ţesăturii de norme. Realitatea nu rămâne neschimbată, iar dreptul trebuie să se adapteze la schimbări. Legislativul, cel care normează, face aceste schimbări normative, nepermiţând executivului să conducă detaliile. Imperativul juridic care emană de la legislativ, aparent sub formă generală, va fi în realitate tot timpul mai detaliat, mai aproape de cazul concret. „Normativismul nu produce, în fond, decât un singur rezultat: el transpune pe plan legislativ dinamismul de adoptare al dreptului, care, în felul acesta, va face statul să acţioneze în domeniul admistrativ"140.

Teoria lui Kelsen cu privire la drept, este o „doctrină obiectivistă a stării pure căci, pentru Kelsen, dreptul este un sistem de reguli valabile în sine, valabile prin raport la o altă regulă care le este superioară. Dar ea este incapabilă de a limita Statul prin Drept, căci individul este lipsit de întreaga sa libertate obiectivă în faţa Statului a cărui forţă este virtutea juridică esenţială141".

Într-un astfel de sistem în care Statul şi Dreptul se identifică, individul nu posedă libertate decât în măsura în care Statul nu legiferează. În rest, totul este sub imperiul normei juridice, a cărei dominare este absolută: imperativ normativist.142

W. Leisner, op.cit., p. 71. A. Brimo, op.cit., p. 313.

Nicolae Popa, Ion Dogaru, Gheorghe Dănişor, Dan Claudiu Dănişor, op.cit., p. 399.

 

Dacă Kelsen susţinea un normativism imperativ şi identificarea Statului cu dreptul iar criticii săi au combătut acestea prin susţinerea Statului de drept, ne propunem în cele ce urmează să demonstrăm că Statul de drept nu este un concept cu caracter axiomatic, ci un concept cu caracter principal în statul secolului XXI, cu o structură flexibilă, susceptibilă de evoluţie şi schimbare.

Literatura juridică a subliniat constant de-a lungul timpului că noţiunea de Stat de drept are propria sa dimensiune universală, ea fiind consfinţită expres în mai multe documente internaţionale şi europene143, existenţa statului de drept depinde în mod esenţial de realităţile naţionale, cele care au contribuit la definirea şi încetăţenirea statului de drept în calitate de concept primordial al existenţei statului modern.

Ca termen juridic statul de drept provine din tradiţia constituţională germană -rechtsstaat, însă în marea majoritate a Constituţiilor din lume se întâlneşte sub diverse denumiri -etat de droit, state of law, statto di diritto, estado de derecho etc. fiecare dintre acestea fiind marcate de tradiţiile istorice constituţionale ale fiecărui sistem în parte.

Anglia secolului al XVII-lea este cea care promovează ideea statului care înfăptuieşte domnia legii, „rule of law", într-un context social-istoric dominat de tradiţia common-law la care s-au adăugat şi o serie de acte ale Parlamentului britanic cu caracter constituţional144. Acestea alături de înstaurarea separaţiei puterilor şi de organizarea unei justiţii independente s-au constituit în primul pas făcut spre instaurarea statului de drept.

Prin actele cu caracter constituţional ale Parlamentului englez nu s-a realizat doar instituirea domniei legii, ci şi supremaţia Parlamentului într-o monarhie în care Constituţia şi dreptul public nu erau recunoscute. Astfel, „rule of law" din sistemul britanic poate fi tradus nu doar „domnia legii" ci şi „guvernarea legii", mai precis conformarea faţă de normele dreptului pozitiv, respectiv supremaţia legii în toate domeniile vieţii sociale prin controlul exercitat de Parlament145 şi de tribunalele de drept comun.

Ideea unei încălcări a ceea ce ar trebui să fie lege persista nu doar în tradiţia common-law ci şi în gândirea filosofului John Stuart Mill, care în lucrarea publicată în 1861146, susţinea că „nu există nici o îndoială că elementul primar, aceea idee mere, în constituirea noţiuni de justiţie a fost ideea de conformitate cu legea147". Nimeni nu doreşte ca legile să se amestece în toate detaliile vieţii private, deşi fiecare e de acord că în întreaga conduită zilnică o persoană se poate manifesta, şi se manifestă efectiv fie într-un mod just, fie într-unul injust, iată deci cum Mill concepea domnia legii asupra vieţii individului. Susţinând magistraturile arată însă că în cazul unor inconveniente suplimentare este temător dacă să se acorde magistraţilor o asemenea putere nelimitată asupra indivizilor, chiar dacă suntem bucuroşi să vedem conduita justă recompensată şi cea injustă pedepsită.

În Franţa, statul de drept este un edificiu ce a fost construit de-a lungul timpului, a cărui caracteristică este aceea că „din punct de vedere istoric, magistratura nu a jucat niciodată un rol major în apărarea libertăţilor individuale148", un edificiu în care statul atotputernic, ca reprezentant al poporului moşteneşte drepturile regalităţii, dar îşi autolimitează prin Constituţie puterea în raport cu cei guvernaţi beneficiari de drepturi.

Aşadar, în Franţa „etat de droit" trebuie înţeles în spiritul revoluţiei franceze, „guvernare limitată prin drept" şi asigurată prin separaţia puterilor şi practica unor autorităţi constituţionale149 special create în acest scop.

143 Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, Tratatul de instituire a unei Constituţii pentru Europa etc. M4 Petition ' of Rights - 1628, Habeas Corpus Act - 1679, Bill of Rights - 1679, Act of Settlement - 1701.

145 Ewald Franşois în L'Etat providence susţinea că „Parlamentul poate să facă orice numai să transforme un bărbat în femeie,
nu".

146 Utilitarismul, publicată în Fraser's Magazine.

147 John Stuart Mill, op.cit., p. 74.

148 Alain Monchablon, Cartea Cetăţeanului, Editura Humanitas, Bucureşti, 1991, p. 11.

149 Controlul constituţionalităţii legii a fost instituit prin Constituţia de la 1795.

 

Leon Duguit, aşa după cum am observat în cuprinsul paginii 31 şi urm., a elaborat una din concepţiile sociologico-juridice despre stat şi drept, susţinând că orice societate e o disciplină, iar omul, neputând trăi fără societate, nu poate trăi decât supus unei discipline. Orice sistem politic trebuie să se întemeieze pe postulatul unei reguli de conduită care să se impună tuturor. Regula juridică ce se impune nu are ca fundament respectul şi protecţia drepturilor individuale ci necesitatea coeziunii sociale în vederea îndeplinirii funcţiunii, a „datoriei" fiecărui individ.

În Germania ideea statului de drept are o tradiţie proprie, mult mai îndelungată decât democraţia, fiind considerat a se fi născut şi funcţionat ca un concept constituţional formal, fiind anterior şi supraordonat în raport cu democraţia.

Sub influenţa liberalismului iluminist, filosoful german Immanuel Kant a îndreptat concepţia despre stat, drept şi morală pe un făgaş raţional sistematizând concepţiile lui Rousseau şi Montesquieu, „e imposibil să concepem o raţiune care, conştientă că este autoarea judecăţilor ei, ar primi o conducere din altă parte, căci atunci subiectul n-ar atribui determinarea judecăţii raţiunii lui, ci unui impuls150". Astfel, dreptul este definit ca fiind „totalitatea reglementărilor care conciliază voinţa autonomă a subiecţilor pe baza principiului absolut al libertăţii151", iar statul este privit ca „ansamblu de oameni şi reguli de drept" care au ca scop garantarea libertăţii individuale prin legi.

Formulat şi fundamentat pe coordonate filosofice şi politice conceptul Stat de drept a dobândit conţinut juridic în doctrina germană la începutul secolului al XIX în lucrările unor autori precum Otto Baehr şi Rudolf von Gneist.

Extinzând noţiunea asupra întregii activităţi statale Otto Baehr, susţine principiul independenţei justiţiei ca element şi condiţie sine quo non a statului de drept arătând că „o sentinţă judecătorească este dreaptă numai dacă activitatea juridicţională este separată de activitatea executivă a statului şi atribuită unor organe de stat independente. Importanţa acestei separări rezidă nu numai în separarea activităţilor statale între ele ci mai ales în posibilitatea subordonării administraţiei faţă de o jurisdicţie externă. Pentru ca statul de drept să devină o realitate nu este suficient ca activitatea statală să fie riguros circumscrisă în cadre legale ci mai ales trebuie să existe o jurisdicţie capabilă care să aplice legea în cazuri concrete şi să constituie o bază neechivocă pentru restabilirea legalităţii în cazul vătămării acesteia152".

Primul care conferă însă o dimensiune instituţională noţiuni de stat de drept este Rudolf von Gneist, în concepţia sa Rechsstaat reprezintă „unitatea dintre stat şi drept în sensul că organismul statal, respectiv constituirea şi raporturile dintre organele de stat, funcţionează legal, că toate atribuţiile organelor de stat sunt conferite şi se exercită în baza dreptului, respectiv a Constituţiei, şi că dreptul public este recunoscut ca atare şi are un regim juridic distinct. Subordonarea administraţiei faţă de lege şi controlul activităţii acesteia prin organe judiciare independente apare astfel ca o împlinire şi o garanţie a domniei legii în stat153".

Noţiunea de Rechsstaat capătă astfel o nouă accepţiune devenind cadrul raporturilor dintre lege, administraţie şi individ, raporturi care aşa cum precizează şi Klaus Stern „se caracterizează prin faptul că administraţia nu poate acţiona contra legem dar nici nu poate interveni praeter, ultra sau sine legem în sfera de libertate a cetăţeanului, spre deosebire de raporturile din statul absolut, poliţienesc, în care administraţia acţionează în funcţie de criterii de oportunitate şi nu de legalitate154".

Immanuel Kant, Critica raţiunii practice, Editura Ştiinţifică, Bucureşti, 1972, p. 65. 1M Idem.

152            Ernest Wolfgang Bockenforde, Entstehung und Wandel des Rechtsstaatsbegriffs, Festschrift fur Adolf Arndt, Frankfurt-

1M53aine, 1969, p. 63.

153            Rudolf von Gneist, Der rechtsstaat, Berlin, 1872, p. 153.

154            Klaus Stern, Das Staatsrecht der B.R.D., vol. I, Munchen, 1984, p. 177.

 

Pornind în analiza noastră de la diferenţa terminologică între „Rechtsstaat, rule of law, etat de droit„ semnalată în prevederi constituţionale actuale observăm că la nivel filosofico-juridic, dar mai ales în realitatea juridică, statul de drept se bazează pe principii fundamentale comune precum: separaţia puterilor în stat, garantarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţeanului, legalitatea administraţiei, independenţa justiţiei, proporţionalitatea. Aplicarea acestor principii este diferită de la stat la stat şi depinde atât de modul în care raportul stat, societate şi individ este receptat în tradiţia şi realitatea constituţională internă cât şi de instituţiile create pentru a le duce la îndeplinire şi a le menţine.