1  Principiul libertăţii comerţului

Caracterizare generală. Constituţia din 1991, republicată în 2003, stabileşte că economia României este o economie de piaţă, bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă. Deci, economia ţării se bazează pe proprietatea privată şi se dezvoltă prin acţiunea legii cererii şi a ofertei. În aceste condiţii de organizare a economiei, statul este obligat să asigure libertatea comerţului, protecţia concurenţei loiale, crearea cadrului favorabil pentru valorificarea tuturor factorilor de producţie (art. 135).

Statornicind că dreptul la muncă nu poate fi îngrădit, Constituţia dispune că alegerea profesiei este liberă (art. 41), iar exerciţiul acestei libertăţi poate fi restrâns „numai prin lege şi numai dacă se impune, după

caz, pentru apărarea siguranţei naţionale, a ordinii, a sănătăţii ori a moralei publice, a drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor”... (art. 53).

Dacă alegerea profesiei este liberă, înseamnă că orice persoană are libertatea să exercite o profesie comercială, în funcţie de dorinţele şi interesele sale. Accesul liber la profesiunile comerciale cunoaşte anumite limite, stabilite de lege, care au un fundament diferit.

Astfel, legea stabileşte anumite condiţii speciale privind capacitatea persoanei fizice de a desfăşura o activitate comercială. Prin lege sunt instituite unele incapacităţi, care sunt menite să protejeze anumite persoane, punându-le la adăpost de consecinţele grave ale unei profesiuni comerciale.

Apoi, legea stabileşte anumite incompatibilităţi, decăderi şi interdicţii din dreptul de a face comerţ, precum şi anumite autorizaţii pentru a putea desfăşura o activitate comercială. Ele au ca scop protecţia interesului general, adică respectarea ordinii publice şi a bunelor moravuri.

2  Capacitatea persoanei fizice cerută pentru a fi comerciant

2.1  Capacitatea

Cu privire la capacitate, trebuie făcută distincţie între capacitatea persoanei fizice de a face acte de comerţ izolate şi capacitatea cerută pentru a fi comerciant.

Codul comercial nu cuprinde dispoziţii speciale privind capacitatea de a face acte de comerţ izolate. în consecinţă, pentru încheierea acestor acte se cer a fi îndeplinite condiţiile generale ale dreptului civil referitoare la încheierea actelor juridice.

            În privinţa capacităţii cerute pentru a fi comerciant, Codul comercial cuprinde unele dispoziţii speciale privitoare la minor şi femeia căsătorită (art. 10-21). Aceste dispoziţii trebuie să fie interpretate în lumina dispoziţiilor legale actuale privind capacitatea persoanelor fizice de a încheia actele juridice.

În temeiul dispoziţiilor Codului comercial şi ale Decretului nr. 31/1954 privind persoanele fizice şi juridice, o persoană fizică are capacitatea de a fi comerciant dacă are capacitate deplină de exerciţiu. Având o asemenea capacitate, persoana fizică poate să-şi exercite drepturile şi să-şi asume obligaţii săvârşind acte juridice.

            Concluzia este în concordanţă cu concepţia Codului comercial. Într-adevăr, art. 10 C. com. (în prezent abrogat) stabilea vârsta minimă de 18 ani pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor emancipat.

• Incapacităţile

Având în vedere aceleaşi dispoziţii ale Codului comercial şi ale Decretului nr. 31/1954, nu au capacitatea de a fi comerciant: minorul şi persoana pusă sub interdicţie.

Întrucât aceste persoane sunt lovite de incapacitate, ele nu pot dobândi calitatea de comerciant, chiar dacă săvârşesc fapte de comerţ, în condiţiile art. 7 C. com.

1. a) Minorul. Nu are capacitatea de a fi comerciant persoana care are condiţia juridică de minor. Incapacitatea de a fi comerciant priveşte pe orice minor. Deci, ea se referă nu numai la minorul sub 14 ani, care este lipsit de capacitate de exerciţiu, ci şi la minorul care a împlinit această vârstă, care are capacitate de exerciţiu restrânsă,

O problemă se poate pune în legătură cu capacitatea de a fi comerciant a minorului care a împlinit vârsta de 16 ani. S-ar putea discuta dacă nu ar trebui să i se recunoască acestui minor capacitatea de a fi comerciant, de vreme ce, potrivit art. 10 din Decretul nr. 31/1954, minorul de 16 ani poate să încheie contractul de muncă ori să intre într-o organizaţie cooperatistă, fără a avea nevoie de încuviinţarea părinţilor sau a tutorelui.

Cu toate că legea recunoaşte acestui minor capacitatea de a încheia actele menţionate, fără încuviinţarea ocrotitorului legal, considerăm că dispoziţiile citate nu pot justifica recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor care a împlinit vârsta de 16 ani.

Concluzia se bazează, în primul rând, pe deosebirile care există între condiţia juridică a salariatului sau a membrului organizaţiei cooperatiste şi cea a comerciantului. Salariatul ori membrul organizaţiei cooperatiste se află într-un raport de subordonare şi are drepturile şi obligaţiile rezultate din raportul de muncă, pe când comerciantul îşi asumă personal obligaţii prin actele juridice pe care le încheie, cu consecinţe grave pentru patrimoniul său, inclusiv aplicarea procedurii falimentului în cazul insolvenţei.

Soluţia se întemeiază, în al doilea rând, pe dispoziţiile art 10 C. com. (în prezent abrogate), care, pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor cereau, pe lângă condiţiile emancipării şi autorizării, şi condiţia ca minorul să fi împlinit 18 ani.

Deci, în concepţia Codului comercial, vârsta minimă pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant era de 18 ani.

Cu toate că, în perioada actuală, aptitudinile şi cunoştinţele tinerilor sunt superioare, comparativ cu epoca adoptării Codului comercial, totuşi considerăm că incapacitatea de a fi comerciant a minorului, indiferent de vârstă, continuă să-şi păstreze valenţele sale de mijloc de protecţie a minorului.

O problemă se pune în legătură cu capacitatea femeii minore căsătorite. Într-adevăr, potrivit legii, femeia se poate căsători la împlinirea vârstei de 16 ani şi, cu dispensă, la împlinirea vârstei de 15 ani. Prin căsătorie, femeia minoră dobândeşte capacitate deplină de exerciţiu (art. 8 alin. 3 din Decretul nr. 31/1954).

Cu toate că, prin căsătorie, femeia minoră dobândeşte deplina capacitate de exerciţiu consider că ea nu poate avea capacitatea de a fi comerciant, până la împlinirea vârstei de 18 ani.

            Aşa cum s-a arătat, recunoaşterea deplinei capacităţi de exerciţiu minorei căsătorite se întemeiază pe principiul egalităţii care trebuie să existe între soţi în timpul căsătoriei. Această raţiune a legii nu este cu nimic încălcată, sub aspectul care se discută, deoarece, aşa cum am arătat, nici bărbatul nu are capacitatea de a fi comerciant înainte de împlinirea vârstei de 18 ani.

            Trebuie arătat că şi în trecut, femeia minoră era emancipată de drept, prin efectul căsătoriei. Dar, legea a considerat că emanciparea pe această cale nu reprezintă o garanţie suficientă pentru exercitarea comerţului cu titlul profesional. De aceea, art. 10 C. com., stabilind condiţiile cerute pentru recunoaşterea capacităţii de a fi comerciant unui minor, a prevăzut nu numai condiţia ca minorul să fie emancipat, ci şi o altă condiţie, distinctă, ca minorul, indiferent de sex, să aibă 18 ani împliniţi. Această din urmă condiţie are în vedere tocmai pe minora căsătorită, deoarece minorul necăsătorit putea fi emancipat numai la împlinirea vârstei de 18 ani.

În concepţia Codului comercial, incapacitatea minorului priveşte începerea unui comerţ. Minorul nu are capacitatea de a începe un comerţ. Legea permite însă continuarea comerţului în numele minorului. Se au în vedere acele cazuri în care s-ar afla minorul, de a fi titularul unui fond de comerţ dobândit pe cale succesorală. În măsura în care, în asemenea cazuri, comerţul ar fi profitabil, continuarea comerţului în numele minorului constituie un mijloc de ocrotire al acestuia. De aceea, art. 13 C. com. prevede posibilitatea continuării comerţului în numele minorului, prin intermediul părinţilor sau, după caz, al tutorelui.

Continuarea comerţului în numele minorului se face cu autorizaţia instanţei, care trebuie publicată în Monitorul Oficial şi înregistrată în registrul comerţului (art. 21 lit. h, din Legea nr. 26/1990 republicată).

Persoana împuternicită să continue comerţul în numele minorului poate săvârşi toate actele necesare exercitării comerţului. Sunt excluse, desigur, actele care ar contraveni scopului continuării comerţului; de exemplu, vânzarea fondului de comerţ. Întrucât comerţul este continuat în numele minorului, doctrina a decis

că, prin săvârşirea faptelor de comerţ, minorul dobândeşte calitatea de comerciant, iar nu părintele sau tutorele, în consecinţă, în cazul insolvenţei, minorul va fi supus procedurii reorganizării judiciare şi a falimentului. Dar, sancţiunile penale pentru infracţiunile săvârşite în cursul procedurii se aplică reprezentantului, deoarece ele privesc persoana care a comis infracţiunea.

1. b) Persoana pusă sub interdicţie. Potrivit art. 14 C. com., persoana pusă sub interdicţie nu poate fi comerciant şi nici continua comerţul. Neavând discernământ, din cauza alienaţiei ori debilităţii mintale, persoana în cauză este pusă sub interdicţie. În consecinţă, ea nu va mai putea încheia acte juridice, inclusiv actele juridice pe care le reclamă activitatea comercială. Legea interzice acestei persoane să înceapă ori să

continue un comerţ.

De vreme ce legea interzice şi continuarea comerţului, înseamnă că, în cazul în care persoana pusă sub interdicţie ar dobândi pe cale succesorală un fond de comerţ, părintele ori tutorele nu ar putea continua comerţul în numele interzisului. În consecinţă, fondul de comerţ aparţinând interzisului va fi supus lichidării. Soluţia legii se explică prin aceea că interzisul este o persoană care este lovită de o infirmitate iremediabilă, lipsită de speranţa de a putea desfăşura o activitate comercială.

Trebuie arătat că art. 14 C. com. mai prevede că nu poate fi comerciant şi nici continua comerţul „cel pus sub consiliu judiciar”. Această incapacitate privea pe risipitor (prodigul) care, odată pus sub consiliu judiciar, era lipsit de capacitatea de a încheia acte juridice.

Instituţia punerii sub consiliu judiciar a fost suprimată, prin abrogarea art. 445 şi 458-460 C. civ., în temeiul art. 49 din Decretul nr. 32/1954 pentru punerea în aplicare a Codului familiei şi a Decretului privitor la

persoanele fizice şi persoanele juridice.

Unele, precizări sunt necesare cu privire la capacitatea de a fi comerciant a persoanei puse sub curatelă. Potrivit art. 152 C. fam., curatelă se poate institui dacă, din cauza bătrâneţii, a bolii sau a unei infirmităţi fizice, o persoană, deşi capabilă, nu poate să-şi administreze bunurile sau să-şi apere interesele în condiţii mulţumitoare şi, din motive temeinice, nu-şi poate numi un reprezentant.

De asemenea, se poate institui curatelă dacă, din cauza bolii sau din alte motive, o persoană, deşi capabilă, nu poate, nici personal, nici prin reprezentant, să ia măsurile necesare în cazurile a căror rezolvare nu suferă o amânare.

Instituirea curatelei constă în numirea de către autoritatea tutelară a unei persoane în calitate de curator, cu sarcina de a reprezenta interesele persoanei în cauză.

În cazurile în care se instituie curatela, se aplică regulile de Ia mandat. Autoritatea tutelară poate da instrucţiuni curatorului în locul celui reprezentat, în toate cazurile în care acesta din urmă nu este în măsură să o facă (art. 155 C. fam.).

            Aşa cum rezultă din art. 153 C. fam., prin instituirea curatelei, în cazurile menţionate, nu se aduce nici o atingere capacităţii celui pe care curatorul îl reprezintă. Aceasta înseamnă că, strict juridic, persoana pusă sub curatelă nu este lipsită de capacitatea de a fi comerciant. Deşi, teoretic, persoana pusă sub curatelă poate să înceapă ori să continue un comerţ, practic, exercitarea comerţului este dificilă, deoarece implică asistenţa permanentă a curatorului, ceea ce nu este de natură să satisfacă exigenţele profesiunii de comerciant.

În lumina celor arătate, punerea sub curatelă a unei persoane, în condiţiile art. 152 C. fam., ne apare, dacă nu de lege lata, cel puţin de lege ferenda, ca o incapacitate de a fi comerciant.

3   Restricţiile privind exercitarea activităţii comerciale. Incompatibilităţile

Activitatea comercială are, prin definiţie, un caracter speculativ, în sensul că ea urmăreşte obţinerea unui profit. Acest  caracter face ca activitatea comercială să nu poată fi exercitată de persoanele care au anumite funcţii sau profesii legate de interesele generale ale societăţii. Existând o incompatibilitate de interese, legea interzice persoanelor care au asemenea funcţii sau profesii să exercite comerţul cu caracter profesional. Scopul urmărit prin instituirea acestor incompatibilităţi este să asigure demnitatea şi prestigiul funcţiei sau profesiei în cauză.

Constituţia României prevede că funcţia de judecător este incompatibilă cu orice altă funcţie publică sau privată, cu excepţia funcţiilor didactice din învăţământul superior (art. 125 alin. 3). O prevedere identică există şi în privinţa procurorilor (art. 132 alin. 2) şi judecătorilor Curţii Constituţionale (art. 144). Din generalitatea dispoziţiilor constituţionale rezultă că persoanele care au funcţiile de judecător, procuror sau judecător al Curţii Constituţionale nu pot exercita profesiunea de comerciant.

Potrivit Legii nr. 161/2003, calitatea de deputat, senator, membru al guvernului, de ales local şi funcţionar public este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică.

            Prin Legea nr. 188/1999 republicată sunt stabilite anumite incompatibilităţi pentru funcţionarii publici, dezvoltate în statutele profesionale. Astfel, funcţionarii nu pot deţine funcţii în regiile autonome, societăţile comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ. Tot astfel, funcţionarii publici nu pot exercita Ia societăţi comerciale cu capital privat activităţi cu scop lucrativ care au legătură cu atribuţiile ce le revin din funcţiile publice pe care le deţin şi nu pot fi mandatari ai unor persoane în ceea ce priveşte efectuarea unor acte în legătură cu funcţia publică pe care o îndeplinesc.

Trebuie observat că, reglementând incompatibilităţile, legea nu prevede existenţa unei incompatibilităţi între calitatea de funcţionar public şi calitatea de comerciant. Considerăm că incompatibilităţile reglementate de lege impun recunoaşterea şi a unei atare incompatibilităţi. Cât timp o persoană are calitatea de funcţionar public, ea nu poate desfăşura o activitate comercială în calitate de comerciant. Soluţia este impusă de necesitatea protejării prestigiului funcţiei publice.

În virtutea aceloraşi considerente nu pot exercita profesiunea de comerciant ofiţerii şi diplomaţii.

            În mod tradiţional, se consideră că incompatibilitatea de a fi comerciant există şi în privinţa celor care exercită profesii liberale (avocaţii, notarii publici, medicii, arhitecţii etc), Trebuie observat, însă că în actele normative recente, problema este reglementată mai nuanţat. Astfel, exercitarea profesiei de avocat este incompatibilă cu „exercitarea nemijlocită de fapte materiale de comerţ” (art. 12 lit. c din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea şi exercitarea profesiei de avocat).

Deci, avocatul poate avea calitatea de comerciant cu excluderea săvârşirii nemijlocite a unor fapte materiale de comerţ.

Apoi, exercitarea profesiei de notar public este incompatibilă cu „desfăşurarea unor activităţi comerciale, direct sau prin persoane interpuse” (art. 35 lit. b din Legea nr. 36/1995 a notarilor publici şi a activităţii notariale). Din aceste dispoziţii legale rezultă că profesia de notar public este incompatibilă, în toate cazurile, cu calitatea de comerciant.

În sfârşit, exercitarea profesiei de medic este incompatibilă cu calitatea de comerciant (art. 14 lit. b din Legea nr. 306/2004 pentru exercitarea profesiei de medic). Având în vedere raţiunile incompatibilităţilor instituite de lege, sancţiunea încălcării lor nu poate fi decât profesională şi disciplinară. Persoana care nu respectă dispoziţiile legate privind incompatibilitatea şi exercită o profesiune comercială urmează să fie destituită din funcţia ce deţine ori, după caz, să fie exclusă din organizaţia profesională din care face parte.